最高法院刑事-TPSM,106,台上,258,20171129

最高法院刑事判決 106年度台上字第258號
上 訴 人 楊萬山
選任辯護人 李永裕律師
楊上德律師
上 訴 人 陳宗記
選任辯護人 林姿瑩律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國105 年7 月21日第二審判決（105 年度選上訴字第1 號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署103 年度選偵字第103 、104 、105 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人楊萬山、陳宗記有其事實欄所載，就福建省金門縣第六屆縣議員選舉共同交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪刑，及為相關沒收之諭知，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：㈠楊萬山上訴意旨略以：陳宗記、陳雅慧在調查局詢問時之筆錄（下稱調詢），不具任意性，應無證據能力。

且調查人員命陳宗記簽署搜索同意書時，語帶威脅，該搜索扣押不合法，所得證物亦無證據能力。

原判決執此無證據能力之證據認定楊萬山犯罪，適用證據法則有誤。

又依沈鈺澄之證詞，其係與陳宗記討論設籍在其戶籍內之學生可以返鄉投票，並非與楊萬山商議，原判決認楊萬山與沈鈺澄有賄選之合意，理由矛盾。

且沈鈺澄並未向洪義明、陳柏均、黃世賢、黃思融等人表示要投票支持何人，原判決認屆時沈鈺澄必然告知投票予楊萬山，並認沈鈺澄支付返鄉機票費用，與投票行為間具對價關係，認定事實有誤。

而沈鈺澄、陳宗記之偵查錄音與筆錄記載不符，原審未進行調查。

另楊萬山行求、期約及交付賄賂之選民共17人，僅陳明瑋1 人有投票通知單，其餘16人並無選務機關核定之選舉人名冊簿或其他證據，原判決未調查釐清受賄之選民是否均有投票權，顯有應調查而未調查之違誤云云。

㈡陳宗記上訴意旨略以：陳宗記在調詢時，因家中長輩甫過世，心繫家事而配合調查人員陳述，以為可以交保，所為自白不具任意性。

且原判決未說明證人沈鈺澄、陳雅慧之警詢筆錄，有何特別可信之情形，逕認定具證據能力，適用證據法則有誤。

而陳宗記於民國103 年11月27日受搜索時，至少有5 位調查員圍繞在身旁，因感畏懼而無法拒絕，搜索扣押不合法。

另原判決認陳宗記電腦內檔案所下載列印之「楊萬山競選服務處收支明細表」，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定有證據能力，但未敘明製作收支明細表何以為擔任司機之陳宗記之業務行為，有理由不備之違誤。

陳宗記係於103 年1 月1 日至同年12月24日，擔任金門縣金寧鄉鄉民代表會之臨時約僱人員，並非自99年8 月1 日起至103 年12月24日間任職，原判決據此認定陳宗記與楊萬山關係密切，理由矛盾。

另沈鈺澄雖供稱與楊萬山、陳宗記會商賄選事宜，但對如何向金門大學壘球隊洪義明、陳柏均、黃世賢、黃思融、陳明瑋、劉俊男、陳翰騰、董玉荷、林遠圖等人行求賄選，均乏補強證據。

且調查人員既已認定紅包袋內之百元鈔非賄款而未予扣案，則紅包內之千元鈔亦無理由認屬賄款，且就未扣案之新臺幣（下同）147 元沒收，顯有理由不備之違誤。

沈鈺澄、陳宗記之調查、偵訊筆錄記載，與實際錄音內容不符，原審未予勘驗，有調查未盡之違誤云云。

三、惟查：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

原判決已就陳宗記自白之任意性，說明：陳宗記在檢察官向法院聲請羈押時，經法官告以相關權利事項後，陳宗記答稱不用請辯護人，身體狀況沒有不舒服等病痛，可以夜間訊問，復表示對於逮捕過程及調查人員詢問、偵訊過程，均沒有任何人對之有不正訊問等語明確（見第一審103 年度聲羈字第36號卷第8 至9 頁）。

於第一審行準備程序時，除改稱行賄買票的錢是其自己出的以外，仍承認行賄買票犯行，亦未主張其自白係遭受何不正方法所致，並就相關證據之證據能力訊問時，陳宗記稱請辯護人回答，而其選任辯護人則對證據能力表示不爭執（見第一審卷㈠第75頁背面）。

陳宗記復於原審審判期日時，一再明確供承知錯，經此教訓不會再犯，請從輕量刑，並給予緩刑機會等語（見第一審卷㈡第84、87頁背面），均未對其先前之自白，係遭受不正方法而出於非自由意志有所主張。

且原審勘驗陳宗記調詢及偵查錄音紀錄，對話內容應答之間，均自然流暢，調查人員、檢察官，均無對之施以如何不正之詢問、訊問方法，甚至部分問題陳宗記尚表示要保持緘默（見第一審卷㈠第217 頁背面）；

足見陳宗記之自白係出於其自由意志，陳宗記甚至主張其曾於偵查中自白，應依法減輕其刑等情。

陳宗記上訴意旨謂其自白不具任意性，顯與卷內資料不合，非適法之上訴第三審理由。

㈡參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

陳宗記以被告之身分在調詢及偵查中所為之陳述，就同案共同被告楊萬山而言，固屬傳聞證據，但依上開調詢、偵訊時所為之陳述，參照陳宗記當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，經整體考量，認陳宗記於調詢、偵查時之陳述均具有較可信之特別情況，且此陳述就判斷共同被告楊萬山有否成立本件賄選犯行，實有參酌之必要性，而認對共同被告楊萬山而言，具證據能力，亦已說明其認定之依據（見原判決第6 至9 頁），楊萬山上訴謂陳宗記之供述無證據能力云云，亦與卷內資料不符。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

該規定揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形為調查審認。

又檢察官對於證人之訊問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。

因此，訊問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。

如其訊問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固非法之所許。

如其之暗示或訊問方式，僅止於喚起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許，不能認為屬法律所禁止之誘導訊問。

原判決已說明：陳雅慧是楊萬山之配偶，且於103 年12月3 日係以單純證人之身分接受訊（詢）問，依法僅須負擔不據實陳述之偽證刑責，衡情陳雅慧僅有可能為迴護楊萬山，而為不實之證言，斷無可能設詞誣陷楊萬山之理。

又詢問時，調查官為喚起陳雅慧之記憶，而提示「楊萬山競選服務處收支明細表」，並告以103 年10月30日交給陳宗記之15萬元是否為楊萬山所收之政治獻金等語，並無任何誘導或不正訊問等情，而在嗣後檢察官訊問時，亦未見檢察官有虛偽誘導或其他不正訊問，陳雅慧所為之證言，係本於其自由意志而為陳述，自有證據能力。

另陳宗記雖因本案遭羈押，然經勘驗103 年12月8 日之調詢筆錄錄音電磁記錄，其調詢初仍多次行使緘默權（見第一審卷㈠第217 頁反面、第218 頁正面），迨提示陳雅慧調詢筆錄後，陳宗記始卸下心防而為供述，此提示陳雅慧筆錄之行為，旨在喚起陳宗記之記憶，進而為事實之陳述，應屬記憶誘導，自非法所不許。

而陳宗記嗣後於檢察官訊問時所為之證述，亦無受到檢察官虛偽誘導或其他不正訊問，其所為之證言，係本於其自由意志而為陳述，自有證據能力。

上訴意旨仍謂陳宗記、陳雅慧之證詞不具證據能力，非依卷內資料指摘，亦非適法上訴第三審理由。

㈣刑事訴訟法第131條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。

自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；

被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷其自願性。

原判決已說明103 年11月27日陳宗記受搜索時，全程陪同各調查員至該處所搜索並取出相關物品，過程中陳宗記對調查員之詢問輕鬆以對，面帶笑容，態度自若，對所詢問之問題亦詳盡回答，業經勘驗光碟無訛（見原審卷㈡第162-167 頁之準備程序勘驗筆錄，卷㈢第1-38頁翻拍照片），而其執行之經過情形，亦有搜索扣押筆錄載明執行人員有出示證件表明身分（見證據卷第53-55 頁），足見當時之搜索並未對陳宗記有何不當脅迫之情形。

楊萬山、陳宗記上訴指本件搜索不合法云云，亦與卷內資料不符。

㈤刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

準此，依該規定作成之非供述文書自得為證據，而有證據能力。

蓋因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於在一般之通常業務過程中，得以期待其不間斷、有規律而準確之記載，通常有記帳人員等詳細記載，故有其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，故而其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，其立法理由第3 點亦說明綦詳。

本件「楊萬山競選服務處收支明細表」（見證據卷第27頁），其中於項次1 、日期10月30日，收支項目記載「雅慧姐零用金」，收入「15萬元」部分，既係陳宗記當時擔任楊萬山之司機並與之共同參與競選時，就平日通常之各項收支予以即時紀錄後存於電腦檔案內，亦經原審就該電腦內之檔案當庭勘驗無誤（見原審卷㈡第116 頁及背面），該項製作之紀錄，雖僅有該份明細表一份，然一般而言係具有經常性、反覆性，於製作當時亦無料想日後將以之做為證據而故予虛偽製作之可能。

而陳宗記雖本為司機，但其在競選期間擔任助選工作，並負責製作競選服務處之收支明細，則此項工作自屬其在該時段之業務，而依前揭規定認該「楊萬山競選服務處收支明細表」具證據能力，於法並無不合。

楊萬山、陳宗記上訴指該明細表不具證據能力云云，自無可採。

㈥所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑楊萬山、陳宗記部分不利於己之供述，佐以證人沈鈺澄、黃世賢、黃思融、洪義明、陳明瑋、陳雅慧、劉俊男、陳翰騰、陳文泰、姜貴臨、陳宗義、錢曉鳳、陳宗璿、許佩欣、許志雀、董玉荷、林遠圖之證述，及卷內扣案收支明細、賄款、通訊軟體翻拍照片、各投票權人戶籍資料，及扣押物品等證據資料補強，經綜合判斷，認楊萬山、陳宗記就福建省金門縣第六屆縣議員選舉有交付賄賂買票之犯行。

並說明：陳宗記係楊萬山競選團隊重要人員，負責競選服務處收支（包括工作人員薪資發放）等重要核心工作，足認其深受楊萬山之信任及倚重，非如其所辯打雜人員。

且法律對於投票行賄之刑罰非輕，法務部每逢選舉期間所推動之查察賄選工作，除宣示將加強查緝賄選犯行外，並大力宣導反賄選，鼓勵民眾勇於檢舉不法。

候選人及一般民眾就賄選將面對重罪之刑事追訴風險，自有充分認知。

況選舉當選之利益係歸候選人，是否採取賄選策略，與候選人之政治前途息息相關，按諸經驗法則，僅候選人始能依其對選情之評估作決定，其他為其競選或支持人如貿然行賄，僅使自身可能涉及刑責，而本身並無其他利益，是斷不可能會有人未經候選人同意，即自行出資行賄選民，約其投票予己身所支持之候選人，而甘冒賄選重罪之刑罰制裁。

準此，陳宗記當知買票賄選係屬重罪，可能致其自身受賄選重罪刑罰之風險，其又係重要之選舉核心幕僚，如此重大決定必定已得候選人本身即楊萬山之同意或授權，陳宗記不可能未經楊萬山之委託或授意，即擅自決定為楊萬山賄選，其理甚明。

楊萬山辯稱陳宗記所為之買票行為，未經其同意，而係陳宗記自行為之，有違常情及經驗法則。

另說明公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

其行求、期約、交付係屬階段行為。

其中行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；

而期約賄選階段，以相對人承諾為要件；

另交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂之行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條第1項有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上行為彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，惟仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。

換言之，上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

準此，在行賄者為避免風聲走漏，或恐行求、期約、交付賄賂之對象佯以應允卻向偵查犯罪機關檢舉，而僅表明請支持、投票予「某特定候選人」，待投票前一日或當日始明確告知候選人姓名、號次之情形，甚而在行賄者自行出資，代候選人墊付賄款交予有投票權人之場合，倘行賄者已有行求賄選之單方意思表示，或進而與有投票權人達成期約賄選之合意，甚且交付賄賂予有投票權人，且有投票權人對行賄者表示之目的已然認識，或為承諾、收受賄款，則行賄、受賄者即應分別以投票行賄罪及投票受賄罪之規定相繩。

況考諸金門地區之特殊民情風俗及選風，就上開所規定之構成要件中「而約其不行使投票權或為一定之行使」，在解釋及認定上，自以雙方所認識或所約定之對象係以可得確定，或將來即可確定為已足，並不以一開始即明白告知為必要。

則沈鈺澄為楊萬山行賄時，或雖尚未完全向相關學生明確告以投票支持楊萬山，然屆時必然將予一一告知，使其得以確定支持之對象，仍與上開約其為一定之行使之構成要件相符。

另陳文泰等為當地設籍相當時期人士，依卷附戶籍資料，已可認定具選舉權，沈鈺澄亦係以設籍在其戶籍內人士，陳宗記以其家人為買票對象；

另說明扣案之款項何以認定為賄款，並予宣告沒收之依據，及對楊萬山、陳宗記嗣後卸責所辯各節不足以採信之理由，詳加指駁論述。

至陳宗記、沈鈺澄之筆錄係記載要旨，且均經其等閱覽無誤後簽名，楊萬山、陳宗記泛稱內容不符云云，亦無可採。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨仍謂本案證據不足以認定犯罪，無補強證據云云，顯係對原審法院證據取捨之職權行使空泛指摘，非適法之上訴第三審理由。

㈦至其他上訴意旨，係對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日