最高法院刑事-TPSM,106,台上,2601,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第2601號
上 訴 人 江麗秋
選任辯護人 李文平律師
上 訴 人 徐遠鵬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年9 月28日第二審判決（105 年度上訴字第83號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第3908、3909、4595、4597號，104 年度偵字第56、883 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人江麗秋有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈢所示販賣第二級毒品、事實欄一、㈡、㈣所示共同販賣第二級毒品、事實欄二所示幫助施用第一級毒品；

上訴人徐遠鵬有事實欄二所示共同販賣第一級毒品，均犯行明確。

因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論江麗秋犯販賣第二級毒品罪刑（共3 罪；

即原判決附表〈下稱附表〉編號1 、4 、5）、共同販賣第二級毒品罪刑（共3 罪；

即附表編號2 、3、6 ）、幫助施用第一級毒品罪刑（即附表編號7 ）以及沒收之宣告；

改判仍論徐遠鵬犯共同販賣第一級毒品罪刑（即附表編號7 ，處有期徒刑）以及沒收之宣告，已分別詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠江麗秋部分：⒈江麗秋已供出所販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為賴忻妮，雖江麗秋指證賴○妮販賣第二級毒品部分經判決無罪確定（即臺灣高等法院花蓮分院103 年度上訴字第194 號，下稱賴○妮案），惟參酌江麗秋所涉他案（即第一審法院102年度訴字第247 號) 之說明，以賴○妮案係因嚴守補強法則，認只有江麗秋單一指述，故判決賴○妮無罪，惟江麗秋已供出毒品來源為賴○妮，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等旨，本件亦應為相同處理，認江麗秋有該減免其刑規定之適用。

⒉江麗秋於民國103 年1 月已供出幫助宋○豐施用第一級毒品海洛因之來源為徐遠鵬，而警方係至同年6 月開始偵辦徐遠鵬，且依通訊監察譯文並不能直接認定徐遠鵬犯行，係因江麗秋之證述，始得作為徐遠鵬犯行之補強證據，原判決就此未予說明，亦未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕此部分之刑，有判決不備理由及不適用法則之違誤。

⒊原判決關於附表編號7 部分撤銷第一審所論處之販賣第一級毒品罪刑，改判江麗秋幫助施用第一級毒品罪，其宣告刑由有期徒刑（下同）15年2 月降為2 年（差距13年2 月) ，然與附表編號1 至6 合併定執行刑卻僅由16年6 月降為15年（差距僅1 年6 月) ，已不相當，違反量刑應遵守之罪刑相當、比例及公平原則，而參酌他案犯販賣第二級毒品6 罪者有定執行刑4 年6 月、8 罪者有定執行刑5 年、13罪者有定執行刑5 年4 月，江麗秋販賣第二級毒品6 罪，且始終認罪，卻遭重判應執行15年，顯有輕重失衡。

請審酌江麗秋已澈底悔悟，在監表現良好，家有老母及8 歲稚兒，本件販賣第二級毒品之惡性、犯罪情節與大盤、中盤毒販並不相牟，販賣之對象本身原即染有毒癮，請適用刑法規定合併減輕江麗秋之刑，使得重生自新云云。

㈡徐遠鵬部分：⒈徐遠鵬於原審聲請傳喚證人張仁維及潘○紘（原名曾浩傑，經第一審判處有期徒刑7 年8 月確定) ，證明徐遠鵬係積欠向江麗秋購買海洛因尾款，而非積欠張仁維金錢，原審未予調查亦未說明理由，有應調查證據未予調查之違法。

⒉原判決採信宋○豐證詞，認徐遠鵬販賣與宋○豐之海洛英金額為新臺幣（下同）2 千元，惟潘○紘於警詢、偵查皆供稱係1 萬2 千元，則該次交易可能係江麗秋指示潘○紘與宋振豐交易1 萬2 千元之毒品，原判決採信宋○豐以證人或共同被告反覆不一之供述，作為認定徐遠鵬本案犯行之證據，與刑事訴訟法第154條及本院62年台上字第4700號、53年台上字第656 號判例意旨有違。

又該次販賣之金額如何、潘○紘稱毒品數量「半錢」之多寡為何，攸關本案量刑輕重，原審未依職權調查釐清，亦未說明確切之交易數量，有調查證據未盡之違法云云。

三、惟查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是犯同條例上開之罪者，必須翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，始有其適用，亦即被告所稱其毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間須具有關聯性，始稱充足。

原判決已說明江麗秋關於販賣第二級毒品部分，雖主張毒品來源為賴忻妮，然賴○妮案經檢察察官提起公訴，已經法院判決無罪確定，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。

並無不合。

又江麗秋所犯幫助施用第一級毒品部分，原判決亦說明江麗秋雖於警詢時供稱交付予宋○豐之毒品係自徐遠鵬處取得，惟偵查機關已先對江麗秋所持用之行動電話實施通訊監察，並由監察內容已可合理懷疑其毒品來源為徐遠鵬，並據以於警詢時詢問江麗秋是否向徐遠鵬購毒，難認係因江麗秋之供出而查獲徐遠鵬，自亦無上開減免其刑規定適用（見原判決第15頁）。

亦無違誤。

且卷查，警方對江麗秋所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，依監察內容所得，已知悉江麗秋於附表編號7 所示時間分別與宋○豐、潘○紘、綽號「二虎」之人聯絡交易「另外一種的」毒品，且知「二虎」即為徐遠鵬，並據以詢問江麗秋是否認識徐遠鵬？平時都如何稱呼？認識多久？與他有無仇恨？有通訊監察譯文及江麗秋102 年8 月21日警詢筆錄可稽（見江麗秋警卷第10頁背面至第13頁），則警方既已懷疑徐遠鵬涉嫌販賣毒品，江麗秋縱於警詢時供稱其交付予宋○豐之毒品係來自徐遠鵬，亦非因其供出而查獲徐遠鵬，與上開減免其刑之規定不合，原判決未依該規定予以減刑，自無違誤。

江麗秋上訴意旨1、2 指摘原判決不適用法則云云，均非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決綜合江麗秋、宋○豐、潘○紘等人證詞，及102 年5 月3 日9時4 分起宋○豐與江麗秋間、同日9 時49分起江麗秋與潘紀紘間、同年月4 日19時5 分江麗秋與徐遠鵬間之通訊監察譯文等證據，認定宋○豐因欲購買第一級毒品海洛因，經詢問江麗秋有無門路，江麗秋乃透過潘○紘詢問徐遠鵬，由徐遠鵬與潘○紘共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於附表編號7 所示之交易時間、地點，以如附表編號7 所示之數量、價格及方式，販賣海洛因與宋○豐1 次（見原判決第5 至12頁）。

對於宋○豐、潘○紘證述買賣金額究為2 千元或1 萬2 千元之差異，亦說明如何應以宋○豐所證2 千元為可採之理由（見原判決第6 頁）。

核係原審採證認事職權之適法行使，並無違背刑事訴訟法第154條第2項證據裁判原則及本院62年台上字第4700號、53年台上字第656 號判例意旨，自無不合。

且稽之卷證，宋○豐與潘○紘關於購買海洛因金額雖有不一之情，然宋○豐始終證稱2 千元（見第一審卷第184 頁背面、第191 頁背面），江麗秋於偵訊時亦證稱：「宋○豐要買2 千元的海洛因」（見103 年度偵字第4597號偵查卷第29頁背面），而潘○紘於偵訊時雖稱係1 萬2 千元，然於第一審已改稱係2 千元（見第一審卷第192 頁），原判決綜合卷內事證，不採潘○紘偵訊時之證詞，認定交易金額為2 千元，並無不合。

又本件交易金額既可認定，已足特定其交易之數量，原判決雖未記載具體數量，並不影響此部分事實之認定。

徐遠鵬上訴意旨2 係就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，指摘原判決有違背證據法則及有調查證據職責未盡之違法云云，核非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

徐遠鵬於原審105 年9 月8 日言詞辯論終結後，雖於同年月13日提出書狀表明其並未積欠張仁維金錢，係因江麗秋為籌措張仁維之交保金，因此叫潘○紘向其索討之前購買海洛因之尾款，並聲請傳喚證人張仁維及潘○紘證明上情等語（見原審卷第231 至233 頁）。

惟原判決係認定宋○豐因欲購買海洛因，遂以電話詢問江麗秋有無購買之門路，江麗秋乃透過潘○紘詢問徐遠鵬，再由徐遠鵬、潘○紘共同販賣2 千元海洛因與宋○豐，此與徐遠鵬有無積欠張仁維金錢，或有無積欠江麗秋購買毒品尾款，並不影響原判決上開事實之認定，上訴人聲請調查之證據，即欠缺調查之必要性，原審未予調查，仍無從動搖此部分犯罪事實之認定，不得以其未予調查，指判決為違法。

徐遠鵬上訴意旨1 執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈣數罪併罰應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難指為違法或不當。

原判決就江麗秋所犯附表編號1 至7所示各罪宣告刑，定其應執行刑，已詳述其審酌之依據（見原判決第21、22頁），且係就上開罪刑中之最長期（有期徒刑4 年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑25年10月）以下，酌定江麗秋應執行有期徒刑15年，並未逾越上開法律規定之外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權。

於法自無不合。

又個案情節不一，尚難比附援引。

而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。

江麗秋上訴意旨所列他案，與本案情節不同，尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決酌定之刑是否適法之判斷基準。

江麗秋上訴意旨3 ，漫指原判決定執行刑違反罪刑相當、比例及公平原則云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢江麗秋、徐遠鵬其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，江麗秋、徐遠鵬上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認江麗秋、徐遠鵬之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 王 敏 慧
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日