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最高法院刑事判決 106年度台上字第2641號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官陳明進
上 訴 人
即 被 告 饒瑞逸
被 告 蔡學海
高啓萍
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年11月21日第二審更審判決（103年度重上更㈠字第13號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第1135、1611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於饒瑞逸、高啓萍部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（上訴人饒瑞逸、被告高啓萍部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人饒瑞逸、被告高啓萍部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處饒瑞逸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對主管事務圖利罪刑；
諭知高啓萍無罪。
固非無見。
二、惟查：㈠⒈判決所記載之理由必須前後相適合，倘所載前後互相齟齬者，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。
又貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之規定，於民國98年4 月22日公布修正，其構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。
所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項規定甚明；
而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。
但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
⒉原判決認定花蓮市公所工務課課長饒瑞逸辦理「花蓮市多功能運動公園整建工程委託設計監造標（下稱委託設計監造標）」評選、決標予內定廠商世台工程顧問有限公司（下稱世台公司），其理由載稱：「按中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款規定公開取得3 家廠商書面報價採購招標作業，依行政院公共工程委員會製作之最有利標作業手冊『三、取最有利標精神擇最符合需要者』，其作業程序（六）固規定『擇符合需要者之程序、標準、評審小組之組成及分工等均由機關依權責自行核定，無需報上級機關核准，免成立採購評選委員會，可依機關人員自行評審，以擇定最符合需要者。
是否成立工作小組，亦由機關自行決定。
』惟依此取最有利標之精神擇最符合需要者議價或比價，仍屬最有利標作業之一種，縱由機關內部人員組成評審委員會自行評審，然組成評審委員會之組織、評審委員須知、審議規則、評選辦法等仍應依行政院公共工程委員會所訂頒『採購評選委員會審議規則』、『採購評選委員會委員須知』、『採購評選委員會組織準則』、『最有利標評選辦法』等相關規定之精神，以為遵循，而非可以悖離最有利標之精神，任意行之。」
等語，嗣並說明饒瑞逸承辦「委託設計監造標」之評選過程有違上開規定，其辯稱所為符合最有利標精神，並非圖利特定廠商云云，委無可採（見原判決第60頁第28行至第69頁第21行）。
依此說明，係認花蓮市公所承辦上開「委託設計監造標」，應依行政院公共工程委員會所訂頒「採購評選委員會審議規則」、「採購評選委員會委員須知」、「採購評選委員會組織準則」」、「最有利標評選辦法」等相關規定辦理，如明知而違反上開相關規定，即屬圖利相關廠商。
⒊惟其於論敘承辦上開「委託設計監造標」之花蓮市公所工務課約僱技士高啓萍無罪理由部分，卻又載稱：「⒈本案『採購評選委員會審議規則』、『採購評選委員會組織準則』、『採購評選委員會委員須知』等法規，均屬規定評選委員會內部組織及業務處理方式等事項，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民權利義務無涉，顯非圖利罪所指之『對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，換言之，縱被告高啓萍違反上開內部規定，然因與一般人民之權利義務無涉，並無圖利罪之適用。
⒉復依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款之規定，公開取得 3家廠商書面報價採購招標作業，依行政院公共工程委員會所製作之最有利標作業手冊『三、取最有利標精神擇最符合需要者』，其作業程序㈥規定『擇符合需要者之程序、標準、評審小組之組成及分工等，均由機關依職權自行核定，無需報上級機關核准，免成立採購評選委員會，可依機關人員自行評審，以擇定最符合需要者。
是否成立工作小組亦由機關自行決定。』
意即系爭委託設計標，依上開規定既免成立採購評選委員會，自無需適用『採購評選委員會審議規則』、『採購評選委員會組織準則』及『最有利標評選辦法』等規定」云云（見原判決第96頁第22行至第97頁第11行），而認定高啓萍辦理「委託設計監造標」並未違反法令。
是原判決就高啓萍承辦花蓮市公所辦理上開「委託設計監造標」，是否應適用行政院公共工程委員會所訂頒「採購評選委員會審議規則」、「採購評選委員會委員須知」、「採購評選委員會組織準則」」、「最有利標評選辦法」等相關規定，竟與饒瑞逸為不同之認定，殊有矛盾。
⒋「採購評選委員會審議規則」、「採購評選委員會組織準則係行政院公共工程委員會依照政府採購法第94條第2項規定所訂頒，「最有利標評選辦法」係依同法第56條第4項規定訂定，「採購評選委員會委員須知」則係為確保依政府採購法第94條規定成立之採購評選委員會委員公正辦理評選，避免爭議，而予以訂定，均屬為協助下級機關就以評選方式辦理採購案時，採購評選委員會如何組成、分工、評比給分等實際執行評選廠商之程序，而為政府採購法第56條第4項、第94條所訂定補充性、細節性之規定，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，係屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
原判決認「採購評選委員會審議規則」、「採購評選委員會組織準則」、「採購評選委員會委員須知」等法規，均屬規定評選委員會內部組織及業務處理方式等事項，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民權利義務無涉，顯非圖利罪所指之「對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（見原判決第96頁第24至28行），所持見解，是否允洽？仍有研求餘地。
況上開「委託設計監造標」既已成立採購評選委員會，似應依照上開審議規則等規定進行評選；
乃原判決於高啓萍之無罪理由，卻謂「依行政院公共工程委員會所製作之最有利標作業手冊規定，是否成立採購評選委員會，由機關自行決定。
依上開規定既免成立採購評選委員會，自無需適用『採購評選委員會審議規則』、『採購評選委員會組織準則』及『最有利標評選辦法』等規定」云云，其論敘亦有違論理法則。
㈡科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。
原判決事實欄記載：世台公司於96年10月15日交付「花蓮市多功能運動公園整建工程」之預算書圖尚需修正，饒瑞逸基於圖利他人之意思，經蔡學海之關說，同意延長預算書圖送件時間等情（見原判決第10頁第14行至第11頁第21行）。
然原判決援引作為此部分事實認定之證據，即96年10月18日9 時16 分20 秒、9 時17分43秒、9 時18分57秒、9 時47分13秒、10 時44 分30秒及12時1 分53秒有關高德安、莊文富透過蔡學海至花蓮市公所向「高啓萍」關說遲延送件之通訊監察譯文，及蔡學海於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）及第一審所為其至花蓮市公所時，饒瑞逸出差不在辦公室，故其係向「高啓萍」說明此事（需遲延送件），「高啓萍」同意所請，並要求預算書圖之封面名稱應予修改等證言（見原判決第71頁第22行至第73頁第29行），係認定同意延期之行為人為「高啓萍」。
此與原判決上開事實認定「饒瑞逸經蔡學海之關說，同意延長預算書圖送件」並不相同，是其所認定之事實與所採用之證據內容不相適合，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違法。
㈢已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。
又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。
本件起訴書所引高啓萍之犯罪法條，除指高啓萍涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4款之舞弊、圖利，及政府採購法第87條第3項之使開標發生不正確結果罪嫌外，犯罪事實欄已記載：「詹長源在規定期間內無法完成預算書圖，為避免遭市公所罰款，高德安遂於96年9 月20 日 以（花）世字第0000000 號函虛偽通知市公所檢送『花蓮市多功能運動公園整建工程委託規劃設計』乙案之預算書圖，惟實際並未檢送預算書圖，高啓萍明知世台公司並未依合約規定檢送預算書圖，竟因世台公司為內定廠商，仍於函文上偽簽『預算書抽辦，審核後續辦』等語」（見起訴書第13頁最末行至第14頁第7 行）；
係就高啓萍對該文書為不實登載、審核，所為公務上登載不實部分亦予起訴。
乃原判決以不能證明高啓萍有被訴舞弊、圖利、使開標發生不正確結果之事實，而諭知高啓萍無罪，然對於其被訴公務上登載不實部分，是否有證據足資證明，未予審酌，而置該部分於不顧，亦有疏漏。
㈣⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；
而此所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；
故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。
再者，於計算公務員圖利對象因而獲得之不法利益，所得於受益人實際獲得之金額中扣除者，當以其承作該項事務所需支出之合法、正當成本、稅捐及其他費用為限。
倘該受益人因可歸責事由，更致生其餘支出者，自不得謂屬上開得於所獲金額中扣除之項目，否則無異於鼓勵該受益人以不法行為謀取其事或輕怠其責，亦可能使公務員圖利對象所獲不法利益因而削減，失其規範之目的。
⒉「委託設計監造標」部分：原判決依世台公司101 年1 月16日（花）世字第12011601號函，說明本案結算概估其成本為新臺幣（下同）407,306 元，據以認定世台公司得標價847,479 元扣除其上開成本407,306 元，為440, 173元，是饒瑞逸圖利世台公司之不法金額為440,173 元等情（見原判決第77頁第3 至12行）。
然花蓮市公所於105 年4 月7 日以花市建字第1050007603號函附臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）101 年度建字第9 號給付報酬事件和解筆錄，說明已於101 年10月24日與世台公司成立和解，給付該公司服務費635,609元（見原審卷3第273 至275頁）。
倘若無訛，世台公司實際所得之服務費為635,609元，並非得標價847,479 元，則饒瑞逸圖利世台公司之不法金額是否仍為440,173元？仍應究明。
⒊「營造標」部分：⑴原判決事實欄記載饒瑞逸在「營造標」部分，圖利豐年營造有限公司（下稱豐年公司），使其取得工程之「不法利益」為3,125,000 元（原判決第13頁第13、14行）。
嗣於理由內說明該公司就營造標部分之圖利金額，應以65萬元為據云云（見原判決第78頁第18、19行），顯有矛盾。
又此部分理由說明「證人（即豐年公司實際負責人）莊文富於東機組調查、檢察官偵查時及於原審（即第一審）審理時迭次證稱：伊為支付總工程款25％之回扣，有將工程預算書各項金額加以浮編；
其次於東機組雖證稱：伊的利潤為12％，即約120 萬元等語，…；
惟再於原審證稱：完工後扣掉稅金及應付款項、趕工及環保局的支出，伊實際計算獲利只有 6％，約為65萬元等語。
是證人莊文富在東機組證述時，僅係初估，並未詳細計算其支出，故應以其後於原審之證述為可採，其扣除一切支出後，尚有65萬元之利得。
至於證人莊文富所稱之25％（實為17％，即被告蔡學海 2％、同案已確定之被告黃文瑞、翁啟文合計15％，饒瑞逸部分則無證據證明其有收取回扣分文之事證）回扣金，經查均屬被訛詐之款項，即無從併予計入圖利金額之內，是此營造標之圖利金額即應以65萬元為據，始為合理」等語（見原判決第78頁第5 至19行）。
則莊文富所稱「獲利只有 6％，約為65萬元」云云，應係依照本件「營造標」之得標金額990 萬元反推計算所得之金額。
⑵然依上開花蓮市公所函暨所附本院98年度台上字第1192號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院98年度建上更㈠字第3 號民事判決，花蓮市公所應給付豐年公司工程款2,475,000 元及980, 000元，合計共3,455,000 元（見原審卷3 第273 、276 至282 頁）。
如果無訛，豐年公司實際所得之工程款為3,455, 000元，並非得標金額990 萬元，則饒瑞逸圖利豐年公司之不法金額是否仍為65萬元？亦應予查明。
且莊文富被詐取之回扣款項已浮編在工程預算書內，其以不法行為取得「營造標」，致生此部分之支出，在計算圖利金額時應不予扣除，始符合圖利罪之規範目的。
乃原判決以「被訛詐之款項，即無從併予計入圖利金額之內」為由，據以認定營造標之圖利金額，同有研酌餘地。
⒋究竟饒瑞逸分別圖利世台公司、豐年公司之金額為何？原審未進一步詳加調查釐清，並為必要之說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回之原因。
至原判決關於饒瑞逸不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分（被告蔡學海部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：依蔡學海、證人莊文富於東機組、偵查中及第一審之陳述，暨證人高德安於偵查中之證言，參酌該3 人之間有關蔡學海進出花蓮市公所與饒瑞逸接觸，並傳遞訊息之通訊監察譯文，足見高德安、莊文富係透過蔡學海向饒瑞逸疏通而標得本案工程，其等有約定收取回扣之事。
且觀諸高德安、潘惠珠、羅正勝、饒瑞逸間之通訊監察譯文，及證人羅正勝於東機組之證言，可知饒瑞逸先前已有由潘惠珠承作「花蓮市多功能運動公園整建工程」之共識，高德安並非饒瑞逸認同之人。
饒瑞逸與高德安既無交情，又不熟識，嗣饒瑞逸轉為支持高德安一方，配合其指定廠商由世台公司、豐年公司得標，若非高德安、莊文富有透過蔡學海與饒瑞逸約定交付回扣，饒瑞逸豈會有如此大之轉變。
何況饒瑞逸經法務部調查局進行測謊鑑定，就「其不曾向廠商索取工程回扣」之提問，有情緒波動反應，鑑定結果研判有說謊，亦可佐證蔡學海、饒瑞逸與高德安、莊文富間有約定收取回扣。
原判決僅憑蔡學海事後翻異之詞，遽認蔡學海與饒瑞逸並無共同經辦公用工程收取回扣之犯行，蔡學海向莊文富索取之20萬元，並非「花蓮市多功能運動公園整建工程」之回扣款，而係其向莊文富施用詐術所得，顯與上開卷內證據資料不符，且未說明蔡學海於東機組、偵查中及第一審之供述何以不足採之理由，違反證據法則云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於蔡學海部分不當之科刑判決，改判論處其犯詐欺取財罪刑暨沒收，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：莊文富於96年10月底、11月初在本件工程「營造標」公告之前，已議定由其提供工程得標金額10％作為回扣，透過蔡學海向花蓮市公所人員疏通而標得本件「營造標」工程，惟有關該10％之回扣由蔡學海分配得2 ％，由饒瑞逸分配8 ％之說法，僅有蔡學海於第一審以前之供述，並無足以證明該供述屬實之補強證據；
世台公司及豐年公司之所以分別標得「委託設計監造標」、「營造標」，係蔡學海自行利用關係行騙，向廠商詐取財物，饒瑞逸則為曲意奉承上司，配合使該2 家公司得標，但無法證明饒瑞逸有收取回扣，不能對蔡學海論以共同收取回扣罪；
饒瑞逸之測謊結果僅能作為參考資料，尚不足據以為蔡學海有共同向廠商收取工程回扣之不利證據；
皆依據卷內資料予以說明。
四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查：縱使饒瑞逸先前已有由潘惠珠承作「花蓮市多功能運動公園整建工程」之共識，嗣轉為支持高德安之一方，配合高德安指定世台公司、豐年公司得標等情無訛。
亦無法推翻蔡學海利用關係而操作訛詐，但並未與饒瑞逸共同收取回扣之認定，不得執為適法上訴第三審之理由。
五、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執己見，為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘。
難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
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