最高法院刑事-TPSM,106,台上,2655,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2655號
上 訴 人 黃金德
選任辯護人 錢政銘律師
上 訴 人 韋文隆（原名韋智懷）
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月22日第二審判決（105 年度上訴字第521 號；
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第3186、3224、5899號，104 年度偵緝字第264 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃金德上訴意旨略稱：㈠證人林力平於歷審中，已明確證述我並未販賣甲基安非他命，而其之所以會在偵查中指稱向我購買毒品，純粹是為求交保等語，衡諸經驗法則，林力平既以證人身分具結，自然知道其證述若有不實或前後矛盾、反覆，定遭追訴偽證罪責，然猶願於歷審中，作出與其在偵查中所為相反的證述，足證其在歷審中之證述，較為可採；

況林力平於偵查中，同時也是被告的身分，確有為求交保而陳述與事實不符之情形，原審卻單憑主觀，臆測因我和林力平是認識多年的朋友，推斷林力平有迴護我而變更證述的動機，顯違自由心證及經驗法則。

㈡證人陳建隆已於原審中，供明其先前指證通聯電話中的聲音是我乙節，純是遭警察誘導所致，其本身並無法確認通話的對象就是我等語，已可見該審判外之指述難信；

況且其所述購買海洛因的時間、地點，亦與第一審認定的情形不同，其中，關於其購買海洛因之時，我是否有在場乙情，也前後矛盾，益見根本無法憑以證明確實是向我購買毒品。

原審卻直接採用陳建隆的審判外證述，並以通訊監察譯文作為補強證據，認定我有販售海洛因給陳建隆，自違證據法則。

㈢原審一方面認為陳建隆於偵查及原審中，關於購毒之證述內容相符，具有證明力，另方面卻又認為陳建隆於原審關於該不詳姓名成年女子、或男子交付毒品的時間、地點，與其在偵查中所述不合，係因距其偵訊時，已逾1 年之久，而不加採信，其採證認事顯然不合邏輯，並有判決理由矛盾或不備之違誤。

㈣綜上，林力平、陳建隆對於我是否有販毒，均前後供述反覆不一，已難作為認定我有罪的依據，而陳建隆亦於原審證稱無法確認是向我購毒，至於通訊監察譯文內容，亦無法證明我們有買賣毒品。

尤其，警方曾對我住處進行搜索，並未查獲毒品，而我的尿液送驗結果，亦無吸食海洛因的陽性反應，在在顯示毫無具體事證，足證我有販毒的主觀犯意及客觀犯行等語。

三、上訴人韋文隆（原名韋智懷）上訴意旨略稱：㈠林力平的警詢筆錄製作時間約1 小時，筆錄內容共計7 頁，林力平除供述有關我的案情部分外，尚供述有關黃金德的部分。

然則，林力平如何能在此短時間內，細看監察譯文的內容？且警方提供譯文給林力平觀看及辨識時，係採立即詢答方式，並未就譯文內容詳詢，亦可明顯看出林力平完全是配合警方在作答，雖然檢察官亦於同日複訊，但都與警詢情形相當，可見林力平所為不利於我的陳述，是否為真實，絕非無疑。

㈡林力平於第一審中，一直強調沒有給我錢，並稱：只有講先周轉，沒有說拿錢或交付東西（按指毒品）等語，已無法證明我有販毒；

又林力平業於原審中，就民國103年6月28日、同年9月17日、同年10月20日之監察譯文詳為說明，其中6月28日部分，林力平所稱：「我一半時間我就要走了」乙語，應指林力平時間很少的意思，並非買毒的暗語；

而說完「我們見面再說好了」之後，並未再有電話聯絡，足見當日我們並未見面，則如何證明我有販毒？9 月17日部分，譯文中我稱：「我要跟你拿那個啦，厝的…那資料啊」乙語，其實是指我高雄朋友的房子要貸款，有將貸款資料交給林力平，我向林力平索取該資料的意思，顯見此亦與販毒無關；

林力平回稱：「你可能要跑一趟麟洛喔」，我稱：「麟洛…現在喔」、「比較困難」乙節，乃是指林力平要求我去麟洛他的租屋處，但我對於林力平此種調借毒品的行為，感到困擾，又不好意思直接拒絕，才會出現我有所遲疑、委婉的回答，而林力平稱：「這樣先…分給我」乙言，應是他要先向我調借毒品的意思，復因不好意思向我開口，所以才會在電話中出現遲疑的語氣，可見仍非向我購毒。

上揭林力平歷次所為證述，既差異甚大、諸多矛盾，且與譯文內容不合，實已陷入「說謊圓謊」的因果循環關係中，並未發現有迴護我的情形，原審卻忽視此瑕疵，先入為主，逕為不利於我的認定，自難甘服；

而10月20日部分，譯文內容顯示是我主動聯絡林力平，要向他索討其所欠的東西（按指毒品），而林力平所說的「他」，是指黃金德，林力平想找我的「哥阿」（指黃金德）再借甲基安非他命，原判決卻斷章取義，認定成是要向我購毒，同有違誤。

㈢另依104年1月15日15時51分至同日16時7分有關我、黃金德及證人張俊強3人之監察譯文內容觀察，並無法得知張俊強找我何事，且我已於警詢時，說明是黃金德叫張俊強拿古玉至我租屋處給我；

證人邱榮忠、張俊強亦均否認有與黃金德合資向我購毒之事，張俊強另供稱是因黃金德沒有毒品，所以囑咐他向我討些毒品施用等語，原判決卻自行臆測，置我的辯詞於不顧，率認我是在販毒，顯有判決不備理由之違失。

㈣請求調查第一審105年3月22日交互詰問錄音檔，證明檢察官有對張俊強不當訊問，及對於林力平當庭所為有利於我的證詞，竟恐嚇要偵辦其偽證罪，顯有不當等語。

四、惟查：㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。

惟該補強證據，並不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；

且因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⒈黃金德部分：⑴原判決主要係依憑：黃金德於第一審中，坦承確有於原判決附表（下稱附表）三編號1 至5 所示時間與林力平通話，談論買賣毒品事宜（但辯稱是向林力平購毒），通話後有見面，另於偵查中，亦供稱確有於附表三編號7 至11所示時間與陳建隆通話之部分自白；

林力平於偵查中，堅稱其在附表一編號1 、2 所示時、地，確係各以新臺幣（下同）1 萬元，向黃金德購得3 錢甲基安非他命；

陳建隆於偵查中，證稱確有於附表一編號3 、4 所示時、地，各以2 千元，向黃金德購得1 包海洛因（更詳言：黃金德分別指示不詳姓名之成年女子、男子，前來面交毒品）各等語之證言；

顯示林力平、陳建隆分別與黃金德聯繫交易甲基安非他命、海洛因之通訊監察譯文等證據資料，乃認定黃金德確有如原判決事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論黃金德以犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品2 罪（均累犯），各宣處有期徒刑16年（均依刑法第59條減輕其刑）、沒收，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品2 罪（均累犯），各宣處有期徒刑8 年、沒收。

⑵原判決對於黃金德否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：①林力平於104 年4 月1 日，並非檢、警主動調查，而係林力平「自己要求」檢、警提訊，且均未提及希望交保之事，甚至就檢察官所問有無其他補充或陳述的問題，回稱：「沒有」等語，足見林力平於歷審中，所謂係「為求交保」，始配合員警，指證黃金德販毒乙節，顯與卷內訴訟資料不符，殊無可採。

②林力平雖於歷審中，證稱是向黃金德「借毒品」先使用云云，然與黃金德所辯是向林力平購毒之情不合，且林力平於偵查中，經檢察官逐筆提示監察譯文內容後，均明確指稱各次交易的時間、數量、價金等詳情，並直言：「有交易成功」、「一手交錢一手交貨」、「單純（向黃金德）購買」等語；

又衡酌甲基安非他命價格高昂，純度、品質稍有不一，價值即相差甚遠，估量價格顯非易事，若以借貸為之，除需另行取得甲基安非他命歸還，且須考量與原先借貸毒品的純度、品質差異程度，顯然不如現金交易簡便，足見林力平事後改稱向黃金德「借毒品」云云，顯係迴護之詞，並無足採。

③黃金德既於偵查中自承確有於附表三編號7 至11所示時間，與陳建隆通話，且觀諸上開通訊監察譯文，陳建隆均未明言會面目的，黃金德竟都答稱「好」，可見黃金德對於陳建隆要求會面目的，了然於心，核與一般買賣毒品，因屬非法行為，避諱於通話中談及之情相符，亦與陳建隆於偵查中，證稱：兩人約定電話中，不要談及毒品交易等語之模式相同。

④陳建隆雖於原審中，就該不詳姓名成年女子、男子送交毒品的時間、地點，與其於偵訊中所言，略有不合，然陳建隆既係於距離案發當時近2 年後，始至原審作證，衡諸人之記憶，每隨時間的經過而容易淡忘，自難要求陳建隆仍能於原審完整無瑕敘述案發經過，況陳建隆於原審亦陳稱其偵訊筆錄內容實在，並稱：「總共買兩次，一次是男生拿出來，一次是女生拿出來」、「我錢拿給那邊的人，他們就進去」、「我拿錢給他們，他們進去後，就拿海洛因出來給我」等情，核與其偵訊中證述內容相符，且倘陳建隆有誣陷黃金德的動機，大可直接指證皆係黃金德親自交付，而無必要迂迴為上開證述，足見陳建隆確實憑藉其記憶作證，並非附和檢、警及譯文內容，尚難以其前後所述，略有不符，即認其所言，皆不可採，而為有利於黃金德的認定。

⒉韋文隆部分：⑴原判決主要係依憑：韋文隆於偵查中，坦承確有於附表三編號12至14所示時間，與林力平通話，談論內容是與毒品有關（但辯稱是林力平要調借甲基安非他命）之部分自白，亦不否認有於附表三編號17、18所示時間與黃金德通話；

林力平於偵查中，明確指證確實於附表二編號1 至3 所示時、地，各以1 萬5 千元、1 萬元、1 萬元，向韋文隆購得半兩、3錢、3 錢甲基安非他命；

黃金德於偵查及第一審中，證稱確有於附表二編號4 所示時、地，以3 千元向韋文隆購得1 錢甲基安非他命；

張俊強於偵查及第一審中，指稱確有受黃金德指示，前往韋文隆租屋處，拿取1 包甲基安非他命後，再交給黃金德各等語之證言；

顯示林力平、黃金德分別與韋文隆聯繫交易甲基安非他命之通訊監察譯文等證據資料，乃認定韋文隆確有如原判決事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論韋文隆以犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品4 罪，分別宣處有期徒刑8 年、7 年10月、7 年10月、7 年4 月及相關沒收。

⑵原判決對於韋文隆否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：①林力平於警詢時的證述，為審判外之陳述，因查無法律規定得為證據的情形，爰認無證據能力，不加採用。

②林力平於偵查中，經檢察官逐筆提示監察譯文內容後，明確指稱上開3 次交易毒品的時間、地點、種類、數量、價格等情（並非供稱是向韋文隆「調借」毒品），且陳稱了解單純購買與合資、託人代買的差異；

林力平於第一審中，仍詳稱如何與韋文隆約見及拿取毒品；

參以韋文隆並不諱言上開譯文，確實「均」係林力平欲來索毒品，而遭監聽錄得，益難認林力平係憑空虛指而誣陷，或有誤會而錯指的可能。

③而林力平雖於歷審中，改稱：都是先跟韋文隆借毒品，沒有還，現在還欠他等語，但此與韋文隆於第一審中，供稱：林力平每次借毒品，都會還給我，我們之間沒有欠毒品等語不合；

又就雙方之間，究屬販賣而先欠錢，或調借毒品之後，再給予等價金錢或返還毒品各情，林力平或籠統稱：「我都是先跟他拿而已，都還沒有拿錢」，或稱：「我只有跟他講，先給我周轉，沒說會拿錢給他，還是會拿東西給他」，又稱「先撥（臺語）給我，不是賣，先讓我可以工作這樣」、「沒有給他錢，到現在都還欠他」等語，可見林力平無法解釋為何韋文隆會交付毒品，且一再反覆其要如何歸還的言詞，益見迴護之情。

④尤其，林力平於第一審中，另證稱：韋文隆的經濟狀況不是說很好，就我所知，他手頭不算寬裕等語，則衡諸甲基安非他命量微價高，韋文隆經濟既不甚寬裕，實難想像韋文隆竟會再三「拿」數量均在3 錢以上、累積價值數萬元之甲基安非他命給林力平，並容許林力平迄今未還，甚至就應歸還毒品或金錢、純度、品質之估量或價額之多寡等情，均無事先言明，即任由林力平先行拿取毒品，上揭借貨賒欠之說，不合常情，要難採信。

⑤黃金德確有指示張俊強於附表二編號4 所示時間，至韋文隆家中拿取1 包甲基安非他命乙情，業據黃金德、張俊強於偵查及第一審中，一致證述明確，核與附表三編號15至19所示監察譯文內容相符，而韋文隆雖於警詢、偵查中，辯稱黃金德是叫張俊強拿古玉至我租屋處，非關毒品交易云云，但已與其在第一審中所言不能確定是有關古玉之事等語不合，且觀諸上開監察譯文，未見黃金德交代或囑託張俊強拿古玉之情，反而係張俊強到達韋文隆住處後，先在車上等候，迨韋文隆致電和黃金德聯繫，再由黃金德轉知張俊強，才能下車、進屋，足見行事曲折、隱密，並不單純，所辯難信。

⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

黃金德、韋文隆上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。

韋文隆於向本院提起第三審上訴時，始請求調閱第一審105年3 月22日交互詰問錄音檔，殊非適法的第三審上訴理由。

㈢依上說明，應認本件各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日