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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 許昱修
選任辯護人 郭常錚律師
上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月十一日第二審判決（一○五年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○四年度偵字第四七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認被告許昱修有其犯罪事實欄一㈠、㈢所載非法寄藏槍枝、子彈及殺人等犯行，因而維持第一審論處被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝（想像競合犯）、殺人罪刑（殺人部分處有期徒刑），有期徒刑部分應執行有期徒刑十五年六月之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：刑法上之故意，依刑法第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。
原判決無視被告於案發前二月曾開槍毀損楊○榛檳榔攤內電視機，並揚言要打死楊○憙，且被告所攜帶之槍枝裝填多發子彈等事實，應可認被告具有殺害楊○憙之直接故意，而以證人楊○灃於警詢、偵查中供述被告開槍之部位前後不一，及證人楊○榛不認為被告果真會開槍之證詞，認被告係朝死者楊○憙之下腹部開槍，而非心臟部位，主觀上應係出於殺人之間接故意，其認定之理由顯有矛盾。
又被告僅因檳榔攤之經營糾紛，即以槍彈擊殺與其具有親密關係女友之胞弟，原審僅量處被告殺人罪有期徒刑十三年，非法寄藏槍枝罪有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元，合併有期徒刑部分應執行十五年六月，顯未審酌被告具直接故意之惡性，亦未全盤考量刑法第五十七條之科刑標準，量刑實屬過輕，有違責罰相當原則、比例原則、平等原則，有判決不備理由及所載理由矛盾之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
本件原判決依憑被告許昱修之供述，及楊○榛、楊○灃之證詞，佐以現場勘查照片、案發現場圖、通話明細表、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、司法相驗病歷摘要、檢察官勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定報告、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及扣案槍枝、子彈等證據，認定被告寄藏槍彈、殺人之犯行明確。
並說明依法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定結果，認為：①楊○憙腹腔盲創槍擊一發，槍傷入口位於腹前壁肚臍左上約二點鐘方向五公分高，距腹中線三公分。
②體內彈徑穿過小腸二次，擊穿腹主動脈後在第二腰椎腹面中央鑽入椎體，進入脊椎管後向上轉九十度，改變方向沿脊椎管上行，停止於第十二胸椎椎管內。
③子彈擊中腹主動脈，造成腹腔內出血約二千毫升，因失血性休克死亡，可認被告係近距離朝楊○憙下腹部開一槍，並非心臟部位。
又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。
再者，直接故意與間接故意所異者，乃前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；
而後者則對構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即為已足。
被告固因檳榔攤經營糾紛而有殺人之動機，但於本案並非外顯，倘被告意欲直取楊○憙性命，以楊○憙進入店內與被告近距離接近之情況，被告持槍直接朝楊○憙胸部（內有心、肺等掌管心跳、呼吸之器官）、頸部（內有氣管，掌管呼吸之器官）、頭部（腦神經中樞所在）等更為致命的要害射擊，絲毫無不便之處，且造成必死結果更為穩當，被告實無須朝楊○憙之下腹部右側射擊。
另參酌被告於楊○憙走動接近時即不發一語持槍射擊，可認被告僅係想快速地朝楊○憙胸部以下部位射擊，並未刻意瞄準何致命部位，依被告行為時之舉動，尚難認被告具有剝奪性命之直接故意。
且事發時二人距離近在咫尺間，被告所持槍枝內尚有多發子彈，但被告於擊發一顆子彈後即未再繼續射擊，依被告行為後之舉止，亦難認被告具備殺人之直接故意。
惟人體腹部內有肝、胃、脾臟、腎臟等重要臟器組織及動脈血管，屬人體重要部位，擊發槍彈之殺傷力非同小可，被告近距離朝楊○憙右側腹部射擊一發子彈，其可能導致腹內出血死亡之結果，乃一般普遍的認知，其對死亡結果的預見及致令其發生（不違背其本意），均有認識。
且楊○憙確因子彈射入倒地，造成腹腔內大量出血死亡，依此綜合研判，被告應係基於殺人之間接故意為之。
而楊○灃於警詢中先稱：被告係朝楊○憙腹部開槍云云（警卷第十三頁反面），於偵訊中改稱：被告雙手持槍朝楊○憙胸口、心臟部位射擊云云（偵卷第十一頁），前後不一，且與上開法醫研究所之鑑定報告不同，其所證朝心臟開槍之證詞顯不足採；
另楊○灃於警詢中陳稱：被告於案發前在檳榔攤內說要一槍打死楊○憙云云，但同時在場之楊○榛對此毫無證述，且稱被告係不發一語開槍，而不採楊○灃所為不利被告之證詞，亦已說明取捨之理由。
原判決參酌卷內證據調查之結果，綜合研判，認被告係基於殺人之間接故意，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由。
所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。
上訴意旨猶執陳詞，就原審採證認事之職權行使，再為事實之爭辯，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。
㈡刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決就被告所犯非法寄藏槍枝罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元；
就所犯殺人罪依刑法第二百七十一條第一項處有期徒刑十三年；
有期徒刑部分應執行十五年六月；
均已說明適用上開法條依據，及刑法第五十七條各款審酌之事由（原判決第九頁至第十二頁），並未逾越上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。
上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
另被告所涉酒駕公共危險部分，業經判處有期徒刑三月確定並送執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 六 日
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