最高法院刑事-TPSM,106,台上,2719,20170928

最高法院刑事判決 106年度台上字第2719號
上 訴 人 黃山平
選任辯護人 何旭苓律師
邱聰安律師
曾泰源律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年11月8 日第二審判決（105 年度原選上訴字第4 號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105 年度選偵字第1 、5 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃山平係民國105 年1 月16日舉辦之第18屆臺東縣議會議員第12選區（即臺東縣海端鄉、關山鎮、池上鄉、鹿野鄉）缺額縣議員補選之候選人，有其事實欄所載，為求順利當選，（佯）以「查察賄選」工作費之名目，基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂而約其投票權為一定之行使之犯意，先於同年月12日上午7 時前某時，在臺東縣海端鄉○○村0 鄰○○00之0 號住處，書立「茲領到余幸慧（按為上訴人之妻）女士提供本次臺東縣第12選區縣議員補選查察賄選1 月13、14、15日工作費新臺幣（下同）5 千元整，105 年1 月13日」之空白領據4 件，繼而（接續）於同日上午7 時許及7 時20分許分別交付田道義及余富成各5千元，田、余2 人均當場收受上開現金，並應允將於前揭縣議員選舉日投票支持上訴人；

上訴人並分別將空白領據各1 張交予田道義及余富成簽收之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑4 年6 月，並諭知褫奪公權3 年及相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、田道義於105 年1 月14日檢察官訊問時，已選任文志榮律師為辯護人，且文志榮律師亦於當日出庭執行辯護職務，則同年月19日檢察官提訊田道義時，自應主動通知文志榮律師到庭執行辯護職務，然檢察官並未通知文志榮律師到庭，卻諭知田道義謂：因你未選任辯護人，若主動請求訊問，得逕行訊問等語。

乃原判決以檢察官已告知田道義有關刑事訴訟法第31條第5項規定之內容，且田道義亦請求立即訊問，而認檢察官訊問田道義之程序正當合法，並據此認為上開偵訊筆錄有證據能力，復採用田道義該次偵訊之證詞，作為不利於伊之認定，殊屬可議。

㈡、伊與妻余幸慧從未坦承有本件投票交付賄賂犯行，然余富成於105 年1 月13日在臺東縣警察局關山分局（下稱關山分局）詢問時，依警詢錄音譯文所載，警員對余富成稱：「他們兩夫妻（按指上訴人及其妻）有承認，所以你這樣做是對的，就是為了乾淨的選風，因為是他們來找你，不是你跟他們要的，然後他們也在調查站都承認了，就盡快弄好，我們送他進去。」

等語，故意誤導余富成；

而警員所稱：「他們兩夫妻都承認」等語，顯係指伊夫妻2 人均承認「賄選」；

另警員稱：「他們也在調查站都承認了，就盡快弄好，我們送他進去等語」，其所謂「送他進去」，係指送伊至看守所。

然警詢筆錄卻無此部分內容，警方顯係以前揭不存在之筆錄內容，用以掩護其不當之偵查手段。

且在此之前，余富成之警詢筆錄並無不利於伊之證述。

原判決未究明上情，徒以推測之詞謂：「警員依余富成不利於上訴人之陳述後，進一步確認余富成陳述之真意，及上訴人交付5 千元之目的，再詳酌警方所稱『他們兩夫妻有承認』，並未說明上訴人夫妻所承認者係犯罪，或僅承認有交付金錢，難謂警方有誘導之情」云云，而認定警方並未以誘導之方式訊問余富成，並據此認為余富成之警詢筆錄有證據能力，而採為不利於伊之認定，亦有違誤。

㈢、余富成於105 年1 月13日在關山分局第一次詢問時，其陳述即已受警員之詐欺及利誘（即告以認罪不影響退休金等語）而喪失任意性，且此狀態持續至同年月20日檢察官對其為緩起訴處分止，故余富成在檢察官對其為緩起訴前所為之其他警詢及偵訊筆錄亦均無證據能力。

乃原判決未查明上情，仍引用余富成之其他警詢及偵訊證詞，而為不利於伊之認定，同有可議。

㈣、原判決認定伊對田道義交付賄賂部分，係引用田道義於105 年1 月19日及同年月22日偵訊時所陳：「上訴人雖然未對伊說要買票，但亦未說明查察賄選之工作內容，伊想上訴人『應該』是要保住選票的意思，因為伊認識很多年輕人，有在帶球隊。

上訴人沒有具體就5 千元如何使用向伊說明，僅說在領據上簽名就不會有事，上訴人『應該』是要向伊行賄；

上訴人給伊5 千元和領據，並未告訴伊具體要做之事，『應該』是行賄，要伊投票給他」等語，作為論罪之證據；

惟田道義上開證詞均係臆測之詞，原判決以田道義前揭臆測之詞，作為不利於伊之認定，採證亦有未當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、田道義於105 年1 月14日檢察官訊問時，已選任文志榮律師為辯護人，且文志榮律師於當日亦出庭執行辯護職務，並已提出委任狀（見臺灣臺東地方法院檢察署105 年度選偵字第1 號卷〈下稱偵卷〉第84、87、90頁），則同年月19日檢察官提訊田道義時，自應主動通知文志榮律師到庭執行辯護職務，惟檢察官漏未通知文志榮律師到庭，其所踐行之訊問程序雖有不當。

惟前後訊問之檢察官並非同一人，且檢察官訊問田道義前，於告知刑事訴訟法第95條所規定之權利事項後，即訊問其是否為原住民及是否已選任辯護人，田道義竟陳稱：並未選任辯護人等語。

檢察官於是告知田道義，因其未選任辯護人，依刑事訴訟法第31條第5項規定，檢察署將通知法律扶助機構指派律師到場，但若其主動請求立即訊問，或等候律師逾4 小時未到場者，得逕行訊問，並詢問其是否瞭解。

經田道義供稱：「瞭解，並請求直接訊問，不用請律師」等語（見偵卷第114 頁）。

依上開檢察官處理之過程，尚難認有故意違反刑事訴訟法第31條第5項規定之情形。

且原判決已說明田道義於檢察官訊問前，既知悉其得請求辯護人協助之權利，其或基於其他考量，而未堅持待辯護人在場始行訊問，而其於辯護人未到之前，即同意應訊製作筆錄，堪認其有放棄律師在場之意思，難認違反辯護人在場之防禦權，依刑事訴訟法第158條之4 規定權衡結果，認田道義於偵訊時之供述仍有證據能力等旨甚詳（見原判決第6 頁第14行至第7 頁第22行），核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決已適法論斷說明之事項於不顧，徒憑己見，再為爭辯，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、證明同一事實之證據，若有2 種以上，而其中部分證據縱有不當，然如除去該部分證據，綜合卷內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項違誤既不影響判決之結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。

查上訴人與其妻余幸慧於105 年1 月13日及同年月14日警詢及檢察官偵訊時，均未坦承有本件投票交付賄賂犯行，分別有其2 人上開警詢及偵訊筆錄在卷可憑（見偵卷第91至93、97至103 ，52至57、63至73頁）。

惟警員於105 年1月13日詢問余富成時，依警詢錄音譯文所載（警詢筆錄並未記載以下內容），警員對余富成稱：「他們兩夫妻（按指上訴人及余幸慧）有承認，所以你這樣做是對的，就是為了乾淨的選風，因為是他們來找你，不是你跟他們要的，然後他們也在調查站都承認了，就盡快弄好，我們送他進去。」

等語，業經第一審勘驗余富成之警詢錄音光碟查明無訛，並製作譯文在卷可憑（見第一審卷第269 頁），則上訴人上訴意旨謂警方係以前揭不實之筆錄資料誤導余富成一節，似非無據。

又警員雖未言明上訴人及余幸慧係承認何事，然警員當日於訊問余富成時已先告知其因涉嫌違反公職人員選舉罷免法及刑法妨害投票案件，於受詢問時得行使刑事訴訟法第95條所規定之權利等語（見偵卷第36頁），則警方所稱「他們兩夫妻有承認」等語，自係指上訴人及余幸慧已承認賄選之意。

另依上訴人所提出余富成在關山分局105 年1 月13日警詢錄音譯文顯示，警員向余富成表示「所以你這樣做是對的」等語前，余富成並無任何不利於上訴人之證述（見第一審卷第299頁、偵卷第36頁及背面）。

因此，原判決於理由內說明：警員係依余富成不利於上訴人之陳述，進一步確認余富成陳述之真意及上訴人交付5 千元之目的；

暨警方所稱「他們兩夫妻有承認」，並未說明上訴人夫妻所承認者係承認犯罪，或僅承認有交付金錢，難謂警方有誘導之情，因認余富成於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，而具有證據能力云云（見原判決第4 頁倒數第4 行至第6 頁第13行）；

其上開論斷雖有未洽，然原判決除採用余富成105 年1 月13日之警詢陳述外，並援用其於105 年1 月19日警詢及同年月20日偵訊所為不利於上訴人且相同內容之供述，作為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第12頁第15行至第13頁第15行）。

是原判決認余富成於105 年1月13日之警詢筆錄具有證據能力，並採用該警詢陳述作為證據，縱有不當，然除去此部分證據，綜合余富成於105 年1 月19日警詢及同年月20日偵訊證述暨卷內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響原判決之結果。

上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除規定，旨在維護被告之陳述必須出於其自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。

倘被告之自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得作為證據，但嗣後於不同時空，由不同偵查人員再次訊問，若未使用不正方法，且能隔絕第一次自白之影響，而不受其污染，應認為已遮斷第一次非任意性自白之延續效力。

如前㈡之說明，關山分局於105 年1 月13日詢問余富成時，固有以佯稱上訴人夫妻已坦承犯行等不實之偵查手段欺騙余富成。

惟余富成於同日晚上9 時許檢察官偵訊時，仍為認罪之表示，並供稱警詢筆錄係出於其自由意志云云（見偵卷第45至46頁），且檢察官於訊問結束時係諭知請回，其人身自由並未受拘束。

另同日晚上第二次偵訊余富成之檢察官與第一次偵訊之檢察官並不相同，但余富成仍為認罪之表示，復陳稱其供述並未陷害上訴人等語（見偵卷第50至51頁）。

何況，同年月19日第二次警詢時，由不同之警員製作警詢筆錄，余富成仍然認罪，並供稱其第一次警詢之內容實在，且其並非完全配合警方所詢問之問題而為回答，例如供稱：「我不是上訴人選舉之服務處主任」、「我不清楚」、「上訴人沒有跟我明講」等語（見偵卷第133 至141 頁）。

翌（20）日由不同之檢察官第三次訊問余富成，其仍為認罪之表示，並供稱：「我覺得很慚愧」等語（見偵卷第143 至145 頁）。

姑不論余富成於105 年1 月13日第一次警詢筆錄是否因不具任意性而予以排除，其後之警詢、偵訊筆錄製作時間與第一次警詢之時間並不相同（距離第二次警詢筆錄之製作時間已6 天，距離第三次偵訊筆錄之製作時間已7 天），且偵訊之主體、客觀環境及情狀均不同。

余富成於第二次警詢及檢察官偵訊時係就其所知而為回答，顯係基於自由意志所為，尚難認余富成其後之警詢及偵訊時之陳述，仍受其第一次警詢之影響而喪失任意性。

何況上訴人於原審僅爭執余富成警詢供述之證據能力，對於余富成偵訊供述之證據能力並不爭執（見原審卷第34至36頁、第48至52頁）。

上訴意旨謂余富成其他警詢及偵訊供述，均受第一次警詢時，警方誘騙訊問之污染，而無證據能力云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、證人應就其親自見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若證人所陳述者係其個人意見或推測之詞，因非其親自見聞之事實，原則上不得作為證據。

惟若證人係以其體驗之事實為基礎，所為之推測或意見，因伴隨該經驗事實或以此事實所為之推測，本具有某程度之客觀性及不可代替性，且係基於其體驗事實所形成，自與單純之意見或臆測有別。

因此，刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測之詞，至於證人以實際經驗為基礎所為之判斷意見，依上述規定之反面解釋，仍非不得作為證據。

本件上訴人係第18屆臺東縣議員第12選區缺額縣議員補選之候選人，田道義基於其親自接觸見聞上訴人在上開選舉前4 天交付其5 千元，及表示以「查察賄選」工作費為名目要求其簽具領據等相關事實，而於檢察官偵訊時證稱：上訴人交付其5 千元之目的應係向其行賄，要其投票給上訴人等語，既係以其實際經驗為基礎所為之判斷意見，要與單純之意見或臆測之詞有別。

從而，原判決以田道義上開證詞作為認定上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。

上訴意旨執此指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，並仍就其有無本件投票行賄之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日