最高法院刑事-TPSM,106,台上,2721,20170927

最高法院刑事判決 106年度台上字第2721號
上 訴 人 李景棋
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月25日第二審判決（105年度上訴字第1396號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14282、17064、18237號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人李景棋共同販賣（2罪）、販賣（1罪）第一級毒品累犯各罪刑暨沒收等，固非無見。

二、惟查：㈠證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

㈡原判決認定上訴人有分別共同或單獨販賣第一級毒品海洛因予陳政琦、許作樑、李科里之事實，係以陳政琦、許作樑於偵查中及第一審、李科里於偵查中之證述，及卷附行動電話通聯紀錄、行動電話螢幕翻拍照片、自許作樑扣得之含海洛因殘渣袋、注射針筒、自陳政琦、李科里扣得之海洛因為其憑據。

㈢然上訴人始終否認有共同販賣或販賣第一級毒品犯行，而查扣之海洛因殘渣袋、注射針筒及海洛因，僅足以證明許作樑、陳政琦、李科里持有上開物品；

陳政琦、李科里分別就0000000000、0000000000行動電話號碼在手機通訊錄內輸入「四號」或「頭」之代號，乃彼等識別身分之用。

另陳政琦、許作樑、李科里所使用之行動電話，與上開行動電話通聯紀錄、行動電話螢幕翻拍照片，雖足以證明陳政琦等人，曾與該電話之使用人通話，及通話時所在基地臺位置，但並無其等通話內容，故尚無從據以佐證陳政琦、許作樑、李科里證述向上訴人購買海洛因為真實。

況該行動電話通聯紀錄，亦無法證明上訴人與購毒者通話時，基地臺位置相近。

因而本件除陳政琦、許作樑、李科里之證詞外，究有何補強證據，足以確信其等指證為真實，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論上訴人共同販賣及單獨販賣第一級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈣原判決事實僅記載警方於103 年9月3日，在桃園市○○區○○○街000號2樓上訴人之居所，查扣上訴人所有之海洛因10包（總毛重3.59公克）、磅秤1臺、分裝袋1盒、0000000000號行動電話1支（見原判決第2頁）。

並未認定查扣之10包海洛因如何與本件犯罪有關；

磅秤及分裝袋，如何供犯罪所用。

而理由雖記載「扣案如原判決附表編號1所示海洛因...應依修正後毒品危防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬... 編號2所示磅秤、編號4所示分裝袋，均供被告與年籍不詳成年女子及男子共犯事實一㈠㈡及被告實行犯罪事實一㈢犯行所用，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項規定之情形，均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收」（見原判決第15、16頁），但並未說明該海洛因與本件犯罪有關，及磅秤、分裝袋係供犯罪所用所憑之證據及理由，遽行宣告沒收，尚嫌速斷，難謂無理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日