最高法院刑事-TPSM,106,台上,2778,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第2778號
上 訴 人 吳寶欽
選任辯護人 張績寶律師
常照倫律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月28日第二審更審判決（106 年度重上更㈤字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93 年度偵字第5874、6618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳寶欽上訴意旨略稱：㈠證人楊明銓於民國93年7月6日偵查，及94年11月25日第一審審理時，均未證述證人莊圳良有交付其裝有槍、彈之公文袋。

且93年8月4日前，楊明銓從未證稱係莊圳良交其槍枝，或其自莊圳良處攜走裝有槍枝之牛皮紙袋返回警局。

然檢察官竟於93年8月4日，以「事後阿肥（指楊明銓）為何說槍是阿良，為何他們講槍是你交給組長」之問題，訊問莊圳良，顯係故以不實之事，恫赫莊圳良，構陷其入罪。

原判決遽謂「似尚難認檢察官有故意以錯誤事項陷莊圳良錯誤之情」，顯有理由不備之違法。

㈡第一審勘驗檢察官訊問過程，確有向莊圳良提問「那這個時候阿肥他們有看到嗎」，且其於第一審之選任辯護人亦有質疑非全程連續錄音，原判決謂檢察官僅簡略詢問，莊圳良主動詳為證述，非以不正方法取得證據，顯有違背法令。

㈢莊圳良於偵查中證述，上訴人離開我家時，交付1 包牛皮紙袋，約半小時後，又回來拿回去等語，與楊明銓所證第1 次離開警局時，與上訴人全程共處，目的為購買槍枝情形不符，顯有矛盾而不足採。

㈣原判決既說明本案無可供查明該槍枝來源之資料。

惟卻又以莊圳良於偵查中，未曾供述牛皮紙袋內，裝有槍彈之證言，認定該牛皮紙袋內裝有制式手槍。

復以楊明銓於第一審證述時距案發時時間已久之理由，認應採用楊明銓偵查中之供述，卻未說明為何93年7 月6日、同年9月13日偵訊時，距案發已隔數月，為何仍可採信之理由，顯有理由矛盾之違誤。

㈤其於當晚並未向任何人聯絡購買槍枝，與邱永芳、張樹權，更非為購買槍枝而押解楊明銓外出。

有關邱永芳、張樹權與其所使用電話之基地臺位置，暨其當時使用之0000000000門號行動電話之雙向通聯記錄，應足以證明本案並無楊明銓所指有所謂外出買槍之事實。

臺灣高等法院臺中分院檢察署曾於93年8月6日調取上開門號通聯紀錄，卻函復原審謂無相關發文資料，而隱匿有利上訴人之證據。

自不得以楊明銓、莊圳良有瑕疵之證言，為其不利之認定。

㈥原判決就證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於調查站之筆錄何以具必要性要件，而得認具證據能力，未於理由中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及其得心證理由，就此所為認定，除有理由矛盾之違法外，亦有不合證據法則及理由不備之違法。

㈦依第一審勘驗結果，並無原判決所稱有2 條路徑可到達藏槍處。

且藏槍四週草叢並無先行踩踏痕跡，而田智賢對該位置非常熟悉。

另依原審更一審勘驗結果，草叢旁邊有鐵絲網圍繞，錄影畫面無從判定塑膠袋新舊情形。

可知田智賢對該位置非常熟悉，不可能係該日初知，原判決卻記載藏槍地點之草叢四週並無其他障礙物圍住、田智賢取槍路徑非到達藏槍處唯一路徑，依影像顯示包裝槍彈之塑膠袋仍完好如新，認定事實與卷內證據顯不相適合。

㈧陳東昌未曾證述在製作楊明銓之筆錄之前，即已見到槍、彈放在辦公桌上。

而係證稱在田智賢經戒護外出取槍回到警局之後見到槍彈。

原判決未說明不採陳東昌上開證述之理由，並誤認陳東昌所見到之槍枝，係由吳寶欽、邱永芳、張樹權押解楊明銓外出後攜回，有理由不備及矛盾之違法。

㈨原判決事實未認定其何時押解楊明銓外出及返回，此攸關楊明銓之證言是否可採，即逕認其爭辯：以楊明銓與陳春木聯絡至楊明銓當日製作第1 份警詢筆錄之時間計算，顯不足以進行楊明銓所述事件經過加計車程所須之全部時間等語，不足採信，有認定事實不憑證據及理由矛盾之違法。

㈩警察查獲楊明福、楊明銓後，即已對之採尿，既有採尿程序，縱不以販毒罪移送，亦會以施用毒品罪移送，假釋仍會撤銷。

然楊明銓等人猶於槍枝查獲後，配合製作筆錄，足認原判決謂楊明銓、楊明福唯恐假釋遭撤銷，而同意上訴人提議交換條件，並非實在。

況原判決認因楊明福等人購買之第 2支槍枝，非屬制式手槍，始決定對彼等採尿部分，然因楊明福、楊明銓採尿之流水編號係所有查獲者前2 位，時間為93年2月20日，與潘素鐘證述購槍返回警局之時間為93年2月21日4 時後，上訴人始決定採尿情形，亦相齟齬，有理由矛盾之違法。

潘素鐘、楊明福暨蕭麗華等人，就潘素鐘身上有該筆現金情形，所證不符而有瑕疵，此關係彼等有無購槍金錢，應詳加調查。

原判決逕以「潘素鐘無法詳細說明該款項之來源，容或渠等2 人有難言之隱」為由，遽認「不能因此而抹滅潘素鐘當天確有攜帶約新臺幣（下同）36萬元之事實」，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違法。

原判決記載「上訴人嗣後取得前支制式手槍，如未事先交錢，衡以陳春木證稱上訴人之警官身分而予方便，亦非無此可能」為由，進而論稱：「縱潘素鐘當時身上僅餘10餘萬元，亦可以先行購槍再給付餘款，或向朋友調借款項支應」，乃屬無證據所為推測，且違背屬違禁物之槍枝，不可能以賒款方式購買之常理，顯有適用法則不當之違法。

原判決事實先認定，其將楊明福等人押解回警局後，並要求交出槍彈時，即有基於利用職務上之機會，詐取查緝槍枝財物之犯意（見原判決第2、3頁），後又記載內政部警政署核發獎金後，始生基於利用職務上機會詐取財物之犯意，理由復為此說明（見原判決第8 、82頁），有事實理由矛盾之違法。

內政部警政署91年6 月24日警署人字第0000000000號已函示，績效積分超過100 分，以90分計。

則其於93年考績計分共116.70分，本案無論有無查獲槍枝，均不影響其職務陞遷。

況其每月薪水高達8、9萬元，無需為區區數千元，冒如此風險。

原判決逕推論其或有高陞機會，有理由不備之違法。

其縱涉有罪嫌，係因求好心切，且「詐取財物」亦屬未遂，應認符合貪污治罪條例第12條第1項「情節輕微」之要件。

最高法院發回亦未指摘原審更三審此部分之認定，況經判決確定之同案被告張樹權亦有適用上開規定減輕其刑，原判決就相同情形之上訴人為不同認定，有判決不適用法則、適用不當之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同公務員利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付未遂罪刑暨沒收，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

楊明福、潘素鐘、陳東昌於法務部調查局中部地區機動工作組詢問時之證述，有證據能力；

檢察官於93年8月4日偵查中對莊圳良所為提問，並無故意以錯誤事項陷莊圳良於錯誤，亦非以誘導訊問，不法方法取得證據；

楊明銓、莊圳良之證詞，何者可採，何者不足採；

楊明銓與莊圳良，就楊明銓於第2 次被帶離警局時，有無進入莊圳良住處，證述雖有齟齬，仍可就彼等證言，認定上訴人在莊圳良住處持有1 只裝置槍彈之牛皮紙袋；

藏槍地點有2條路徑可至；

無從由取槍過程錄製之VCD錄影畫面，判定現場草叢是否有經人踩踏過痕跡；

取槍過程畫面之草叢縱無踩過之痕跡，亦不足以證明警察未從其他之路徑進入該草叢，而事先藏好槍枝；

田智賢證述取槍彈前，先由警察將槍彈藏置該處，始正式拍攝，較符實情；

陳東昌於93年2月21日凌晨2時45分製作楊明銓警詢筆錄前，已在辦公室看到槍、彈；

潘素鐘雖無法詳細說明現金36萬元來源，亦不得否認其當日確有攜帶上開現金之事實；

上訴人查獲槍械，可獲上級長官肯定，非無利可圖；

上訴人身為刑事單位主管，知法犯罪，所為難認情節輕微；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠原判決事實認定，上訴人與張樹權等警員查獲楊明福等人，押解回警局後，即基於取得查槍績效及獎金之犯意，與張樹權等人基於持有槍、彈之犯意聯絡與行為分擔（見原判決第2、3頁），而為犯行。

可知上訴人佯以查獲之槍、彈取得之績效，於內政部警政署核發獎勵金後，指示張樹權填製「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有制式及改造手槍案獎金分配清冊」，乃係上訴人與張樹權等人獎勵金分配之行為分擔。

雖原判決事實及理由另記載，上訴人於該獎金核發到彰化縣警察局後，與張樹權共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，由吳寶欽指示張樹權續於93年8月4日填製上開獎金分配清冊之公文簽呈（見原判決第8 、84頁），而贅載填製獎金分配清冊時，具有利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡。

然並無法變更其犯行之認定，既不影響判決之結果，要難執為適法上訴第三審之理由。

㈡原判決綜合楊明福、楊明銓、田智賢、潘素鐘、陳春木、蕭麗華、胡坤成、莊圳良、陳東昌之證言、田智賢取槍過程之VCD 、相片、勘驗筆錄、現場圖、現場照片、查扣之具殺傷力之奧地利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍1 支（管制編號0000000000號，含彈匣1只）、口徑9mm制式子彈3 顆、槍彈鑑定書、93年2 月20日彰化縣警察局刑警隊二組偵辦田智賢涉嫌槍砲偵破報告書、偵破（田智賢）重大刑案發給獎金建議表、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、電子地圖、楊明銓第1、2次警詢筆錄之製作時間等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。

其中關於上訴人與邱永芳、張樹權押解楊明銓第1 次離開警局，係為購買槍、彈，自莊圳良住處離開時，上訴人晚約半小時後上車，即返回警局。

於晚間10時40分起，分別對楊明銓等人製作拒絕夜間詢問筆錄，潘素鐘提供25萬元後，上訴人則獨自駕車，楊明銓仍由邱永芳、張樹權押解外出。

在莊圳良住處外，楊明銓交付25萬元予不詳姓名之人後，上訴人即在莊圳良住處取回裝有上開槍、彈之牛皮紙袋等事實之認定，乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎經驗法則，自不得指為違法。

至於原審更三審調查時，向臺灣高等法院臺中分院檢察署函調該署93年8月6日調取上訴人所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄未果，亦不足影響上訴人確於第2 次押解楊明銓外出，獨自行動，事後並攜回上開制式槍、彈之事實，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢原判決理由固記載原審更一審勘驗取槍VCD 光碟，其中關於包裝槍、彈之塑膠袋，無從自畫面上判斷新舊等語（見原判決第62頁）。

惟依第一審勘驗上開光碟之翻拍相片顯示，藏槍處包裝槍、彈之塑膠袋，確係新品，並無舊損及沾染灰塵泥沙之外觀，有該相片可憑（見第一審卷㈢第47頁）。

則原判決依VCD影像及相片，認定該槍、彈不可能於93年2月21日取槍前一年餘之91年12月間放置在該處，非屬無稽（見原判決第61頁）。

上訴人以更一審之勘驗，爭辯原判決事實認定有誤，尚非有據。

㈣原判決理由已說明上訴人押解楊明銓自警局外出後，於93年2 月20日22時40分前返回警局，楊明銓於22時45分製作拒絕夜間訊問筆錄後，再由邱永芳押解，持25萬元外出購買槍彈等事實之依據及理由（見原判決第71至76頁），事實欄雖僅簡略記述上開事實過程，而未記載出入警局之時間，唯已足認定該制式槍、彈非因田智賢之供述而查獲，即無事實認定不明確，及理由矛盾之違法。

㈤上訴人爭辯莊圳良於93年8月4日偵查中證述上訴人第2 次係於第1 次離開後半小時返回等語，但自莊圳良住處至警局往返，加計製作拒絕夜間訊問筆錄之時間，不可能於半小時內完成云云。

查莊圳良上開偵查筆錄，固係記載「（問：吳組長何時來取回這包東西？）約莫半小時左右，吳組長又來到... 」等語（見他字第1179卷第296 頁），然原審更四審時，勘驗上開偵查筆錄錄音帶，莊圳良供述內容為「（你是把這包東西交給那個…）交給組長啊。

（你就把這個東西交還給他，半個小時後？）差不多1 小時以內，我沒記多久，就不知道是半小時還是1 小時，差不多就是這個時間。

（那個吳組長何時來拿？約1 個小時後來拿？）反正至少有半小時。

（半個小時到1 個小時之間？）嘿啦，差不多這個時間」，有勘驗筆錄可考（見原審更㈣審卷第179 頁及背面），足認莊圳良要非供稱上訴人於半小時內返回拿取槍彈，上訴人執此謂原判決認定事實有誤，並非有憑。

㈥楊明銓、楊明福係於93年2月20日經警查獲後，於翌日凌晨2時45分許、3時許之警詢筆錄，記載採尿紀錄，有彼2人該次警詢筆錄可憑（彰化縣警察局第0000000000號刑案偵查卷宗第10及背面、13及背面頁），又楊明銓於第一審亦證述：「因為剛開始在忙買槍事情，是到第2 次製作筆錄的時候才採尿... （為何當時沒有馬上採尿？）沒有。

是筆錄做完之後才採尿。

以我的經驗，之前也是如此」等語（見第一審卷㈣第25頁及背面），則原判決說明楊明銓、楊明福並非於93年2月20日查獲初始即採尿，即屬有據（見原判決第82-83頁）。

縱楊明福、楊明銓於採尿順序係記載於該次查獲者之第 1、2 順位，亦不足為上訴人有利之認定。

至於楊明銓等採尿紀錄上有關「⒉⒛」欄位，係屬「查獲日期」，而非採尿日期，有該採尿紀錄在卷可佐（見原審上訴卷㈠第246、247頁），則該採尿紀錄自不足以證明楊明銓等係於93年2 月20日經警採尿，原判決以上開採尿紀錄上之「⒉⒛」，誤楊明銓等係於20日採尿（見原判決第82頁），雖有瑕疵，然並不影響判決之結果，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

㈦上訴人以警察人員人事資料簡歷表，爭辯其93年度考績分為116.70分，無論有無查獲槍彈，均不響其陞遷等語（見本院卷第197頁）。

然公務員之考績，係於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績，上訴人以93年年終之考核成績，爭辯93年2 月無須查獲槍、彈之績效，顯係倒果為因，難認有據。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及其他於判決無影響之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 英 勇
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日