最高法院刑事-TPSM,106,台上,2787,20170928

最高法院刑事判決 106年度台上字第2787號
上 訴 人 張坤峯
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人 吳水龍
選任辯護人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年6 月28日第二審判決（105 年度上訴字第1569號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2785號，追加起訴案號：同署104年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張坤峯有其犯罪事實欄一之㈠所載與吳水龍（此部分吳水龍業經第一審判處罪刑確定）共同自大陸地區走私及運輸第二級毒品甲基安非他命入境臺灣之犯行；

及張坤峯與上訴人吳水龍有其犯罪事實欄一之㈡所載共同自大陸地區走私及運輸甲基安非他命入境臺灣之犯行，因而撤銷第一審關於張坤峯部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論張坤峯以共同運輸第二級毒品共2 罪，每罪均處有期徒刑10年，並均諭知相關之沒收、沒收銷燬暨追徵，復就主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑15年；

另撤銷第一審關於吳水龍所犯關於原判決犯罪事實欄一之㈡所示共同運輸第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論吳水龍以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑8 年，並諭知相關之沒收、沒收銷燬暨追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

張坤峯上訴意旨略以：㈠、就原判決犯罪事實欄一之㈠（即第一次運輸毒品）部分，吳水龍於法務部調查局航業調查處基隆調查站詢問時（下稱調詢）及第一審均證稱：伊係聽聞向伊領貨者表示送達伊公司之蠟燭裡面係甲基安非他命，但伊並未目睹夾藏於蠟燭內之甲基安非他命等語，故吳水龍前開第一次所收受之蠟燭內有甲基安非他命之證述，均屬傳聞證據，應無證據能力，不得作為認定伊有共同運輸第二級毒品犯行之證據。

又原判決於其犯罪事實欄一之㈠內認定伊於民國103年1月間與吳水龍以夾藏於12支大型蠟燭之方式，第一次共同運輸甲基安非他命7,200 公克等情，而為不利於伊之認定，然其所稱7,200公 克之甲基安非他命並未扣案，無從鑑驗是否確為甲基安非他命，亦無從鑑定其純度及重量，且證人吳水龍、陳玥縈、劉素娥、吳祥本及梁碧洪等人之證述內容，均未提及蠟燭內有7,200 公克甲基安非他命，則本件並無任何證據資料足以證明第一次運輸之12支蠟燭內有夾藏7,200 公克甲基安非他命。

乃原審並未詳加查明，僅憑吳水龍之單一自白，遽認伊有與吳水龍共犯第一次運輸7,200 公克甲基安非他命之犯行，其採證自屬違法。

㈡、就原判決犯罪事實欄一之㈡所示第二次運輸毒品部分，依證人韋玉芬及陳玥縈在第一審之證詞，可知吳水龍經營之全視福數位機上盒有限公司（下稱全視福公司）於103 年3月4日已搬離臺南市○里區○○路000號之地址，並於搬遷前1、2 月向房東韋玉芬預告此事；

而吳水龍於第一審亦供稱：伊未向張坤峯提及公司要搬遷，張坤峯亦未通知伊要領貨，或說要寄貨給伊等語，足證吳水龍所經營之全視福公司於毒品送達前即已搬離上址，且吳水龍自始未告知伊上情，則若伊與吳水龍有共同謀議運輸毒品，何以伊竟不知吳水龍所經營全視福公司遷址之事，而甘冒無人收受毒品之風險，仍以上開地址作為毒品之收貨地址？又觀諸伊與吳水龍間之通訊監察錄音譯文內容，並無與運輸毒品相關之對話，僅有伊向吳水龍催討債務之談話內容，而譯文內容中所謂「珍珠」、「五條」及「雞血」等詞，均係指金錢，而非毒品，且吳水龍亦供稱張坤峯與其聯絡之目的係為索討債務，故上開通訊監察譯文內容與運輸毒品無關，自不足以作為伊有本件運輸毒品犯罪之證據。

再依證人劉素娥之證述內容，其係透過電話聽聞扣案「蠟燭」託運人之聲音，未曾見過託運人本人，且卷內並無相關寄件憑證及託運人之切結書，如何僅憑劉素娥之證述，即認伊有共同參與本件運輸毒品之犯行？原判決就上開有利於伊之證據未予採納，亦未說明其何以不採納之理由，殊欠允當云云。

吳水龍上訴意旨略以：㈠、原判決援引刑事訴訟法第159條之5規定，說明其所採用具傳聞性質之各項證據資料，於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為均具有證據能力。

惟其所謂「各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵」一節，與傳聞證據例外規定之本旨不盡相符；

且證據資料製作之過程及方法有無違法不當，係該等證據是否出於任意性，或屬同法第158條之4關於權衡規定之問題，與傳聞證據有無同法第159條之5關於傳聞例外具有證據能力規定之適用，並無關聯。

原判決未具體說明其如何審酌本件各項審判外之陳述，依製作當時之過程、內容及功能等情形，何以得認為作為本件論罪證據為適當之理由，遽依上開規定認均具有證據能力，並採為伊犯罪之論據，其採證顯有不當。

㈡、證人即時任行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊查緝員魏彥鼎於第一審證述內容，關於其如何循線查獲本件「第二次運輸毒品」之過程，固屬其親身經歷之事，惟其對於本件有關案情或涉案人參與犯罪情形為何，並未親自見聞，係其自行依卷附通訊監察錄音譯文內容，判斷此部分係張坤峯自大陸地區購買毒品後，再寄回臺灣給伊（即吳水龍）等情，故其於第一審所為不利於伊之證述，係其個人主觀上之判斷意見或推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據。

原判決仍採魏彥鼎前揭推測、意見之詞，作為伊犯罪之證據，殊屬可議。

㈢、觀諸卷附伊與張坤峯之通訊監察錄音譯文內容，僅係關於本件原判決所認定「第一次運輸毒品」及張坤峯向伊索討債務之對話，並無與本件原判決所認定「第二次運輸毒品」相關之內容，且上開譯文中所謂之「珍珠」、「五條」及「雞血」等詞，均係指金錢而非毒品，自難憑以作為伊運輸毒品犯罪之證據。

又伊雖於103 年1月15日、同年月27日及同年月28日3次匯款至張坤峯指定之帳戶，然此3 次匯款實無從證明與本件原判決所認定「第二次運輸毒品」來臺有關，故上開通訊監察錄音譯文內容尚不足以證明伊與張坤峯有謀議籌措購毒資金。

原判決罔顧上情，遽行推論上開譯文中所謂之「珍珠」、「五條」及「雞血」等詞，難認與「金錢」有何關係及聯想，而認伊所辯上述通話錄音譯文內容係張坤峯向伊討債之對話一節為不足採信，並據以認定伊與張坤峯有如本件原判決事實欄一之㈡所載第二次共同運輸毒品之犯行，顯欠允當。

㈣、證人劉素娥、吳祥本、梁碧洪、林立武及張劉秋雲等人之證詞，均未提及伊知悉或參與原判決所認定之「第二次運輸毒品」，而伊就此次運輸毒品相關事宜，亦未與其等聯絡，故其等證詞均不得作為不利於伊之依據。

復依證人韋玉芬及陳玥縈之證述，伊於103年1月間即向房東韋玉芬預告將終止全視福公司所承租位於臺南市○里區○○路000號處所之租約，並於103年3月4日搬遷完畢，即伊於同年3 月間遭查獲「第二次運輸甲基安非他命」交運（同年2 月24日）前，已經表示將終止上址之租約，當時張坤峯尚未與劉素娥聯絡託運「蠟燭」，若伊知悉要共同運輸毒品，豈會未將全視福公司搬遷後之新地址告知張坤峯，且起訴書所指伊提供收貨之門號0000000000號行動電話，在第二次毒品運送到達前皆未開機，如何等待通知以便收貨？況103年1月間，任何人（包含伊及張坤峯本人）均無法預知張坤峯會遭大陸公安人員逮捕遣返，且卷內亦無張坤峯遭逮捕之事經新聞媒體報導之事證，故伊並非因為張坤峯被逮捕，欲逃避查緝而臨時將全視福公司遷離上址。

又縱認伊知悉張坤峯第二次運輸毒品之事，但伊於張坤峯著手實行第二次運輸毒品前，即未再提供處所作為收貨（毒品）地址，而有中止犯行之具體行為，應已脫離共同正犯關係而未參與第二次運輸毒品犯行，原審對此未加以審酌及說明，亦有可議。

再者，伊於102 年間去澳門賭博時，向張坤峯借款新臺幣（下同）80萬元，扣除第一次運輸毒品所收受之報酬5 萬元，尚欠張坤峯75萬元，與張坤峯所述其借給伊港幣20萬元，尚欠80萬元未還等語相符，因張坤峯否認本件共同運輸毒品犯行，自不可能承認伊同意扣掉5 萬元之報酬，故張坤峯陳稱伊仍有80萬元之欠款，尚無不合。

另伊先前所借260萬元欠款，早在103 年1月28日已匯款清償張坤峯，是伊與張坤峯就積欠多少債務，及雙方金錢往來加總數額之供述，並無不一致之情形。

原判決未審酌上情，僅以臆測之詞，遽認伊與張坤峯有如原判決事實欄一之㈡所載第二次共同運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦有未洽。

㈤、原判決未尊重伊在審判上有緘默、自由陳述、辯明及辯解權，卻以伊否認犯罪之態度，據以從重量刑，同有未合云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決係依憑同案被告即證人吳水龍於調詢、偵查中及第一審時證稱：陳玥縈於103年1月4日簽收收件地址「臺南市○里區○○路000號」之蠟燭一批，係伊指示陳玥縈收領，該批蠟燭係張坤峯拜託伊簽收等語，核與證人即全視福公司員工陳玥縈證稱如何簽收該批蠟燭之情節相符，參酌證人劉素娥、吳祥本及梁碧洪於偵查中及第一審審理時關於攬貨業者劉素娥就其如何由自稱「錢先生」之張坤峯取得上開夾藏有甲基安非他命之「蠟燭」，並以海運自大陸地區寄送方式運至臺灣之證詞，佐以卷附嘉里大榮物流客戶簽收單、捷昕國際物流有限公司大陸進口派送資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：吳水龍；

被指認人：張坤峯）、吳水龍與張坤峯之通訊監察錄音譯文、張坤峯札記影本（內容記載吳水龍持用之行動電話）及手機畫面翻拍照片等證據資料。

並說明：劉素娥於調詢、偵查中及第一審已明確證稱：錢先生（即張坤峯）第一次要劉素娥將蠟燭託運時，所提供之收貨人係「全至富公司（實際公司名稱為全視福公司）」，收貨地址為「臺南市○里區○○路000 號」，聯絡電話係「0000000000號（即吳水龍之行動電話）」，張坤峯共託運2 次蠟燭，送貨地點及收件人聯絡電話均相同等語，而吳水龍於警詢時供稱：原判決附表一之㈢編號1 至編號5 所示通訊監察錄音譯文內容，係張坤峯在電話中詢問甲基安非他命在臺灣之價格等語，至於原判決附表一之㈡編號1 所示通訊監察錄音譯文內容中，有張坤峯：「你那個『水果』數量對嗎？是不是兩箱12顆？」吳水龍：「對啦」。

張坤峯：「對就好，那個一顆600 」。

吳水龍：「好，我有看了」等對話之意涵，吳水龍亦於警詢時說明：係張坤峯在託運夾藏甲基安非他命貨物「蠟燭」送達後，與吳水龍連繫確認收取及數量，張坤峯提及「兩箱共12顆」及「那個一顆600」，係指吳水龍替張坤峯收2箱共12支內藏有毒品之蠟燭，每支蠟燭夾藏毒品重量約600 公克等語綜合判斷，據以認定張坤峯與吳水龍有如原判決事實欄一之㈠所示第一次共同運輸毒品之犯行，且所運輸之毒品係甲基安非他命，重約7,200公克（600 ×12＝7,200）等情，已詳述其憑據及認定之理由，對於張坤峯否認此部分犯罪之辯解如何不足以採信，亦均逐一詳予指駁及說明（見原判決第12頁倒數第7 行至第18頁倒數第4 行、第46頁倒數第12行至第47頁倒數第13行）；

核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則等情事，且原判決係依據上開各項證據資料綜合判斷，而據以認定張坤峯有此部分犯行，亦無僅憑吳水龍之自白而認定張坤峯犯罪之情形。

至吳水龍就前揭第一次運輸毒品部分於調詢時及第一審時證稱：伊係聽聞向伊領貨者表示送達伊公司之蠟燭裡面係甲基安非他命云云，然原判決並未援引吳水龍上述證詞，作為認定張坤峯犯罪之證據，張坤峯爭執吳水龍此部分證述係屬傳聞證據，應無證據能力云云，依上述說明，尚有誤解。

張坤峯上訴意旨㈠所云，無非係就原判決已明白論斷說明之事項，及其他無關判決宏旨之事項，任意加以指摘，依前述說明，要非適法之上訴第三審理由。

㈡、張坤峯及吳水龍於原審雖均辯稱吳水龍所經營之全視福公司已於103年3月4日搬離臺南市○里區○○路000號，其等二人果有如原判決所認定第二次共同運輸毒品之犯行，豈會指定該址作為收貨地址云云。

惟原判決已敘明依證人余昌翰及劉素娥於偵查及第一審之證述意旨，佐以卷附張坤峯手機畫面翻拍照片及法務部105 年2月22日法外決字第10506505020號函，可知張坤峯在大陸被查獲前一日（即103 年3月2日）仍有與吳水龍通話，而張坤峯係於103 年3月3日在大陸珠海地區被逮捕，而無法與他人通訊，其遭逮捕之事亦經新聞媒體報導，吳水龍為本案關係人，自會注意該新聞及動態。

況運輸第二級毒品甲基安非他命之行為，事涉重典，吳水龍縱未觀看媒體報導，但其在突然無法與張坤峯聯繫，事態不明之情況下，因擔心如收取張坤峯所寄送之貨物（夾藏於蠟燭之毒品）有遭警員查獲之風險，而迅將全視福公司搬離上址並暫停營業，任令寄送之毒品因無人收貨而退回，待張坤峯自行處理，或待事態明朗後再見機行事，亦非情理之外。

至於證人即上址之房東韋玉芬於第一審固證稱：吳水龍在搬遷前1、2個月前，曾以電話向伊表示要提前終止租約等語，惟此提前終止租約之預告，既未確定實際搬遷日期，自不得執為張坤峯及吳水龍有利之認定。

另如原判決附表一之㈠編號8所示103年2月24日9時41分之通訊監察錄音譯文內容，係攬貨業者劉素娥向第二次運輸夾藏毒品蠟燭託運人所持用「0000000000000 號」行動電話發送「東莞市厚街鎮○村○路0 號，保時達物流公司收000000000000」簡訊後，該託運人於同附表一之㈠編號9 所示同日12時28分43秒通訊監察錄音譯文中，以上開行動電話向劉素娥確定貨（蠟燭）已送抵大陸收貨地點（即東莞市厚街鎮○村○路0 號）一節，業經劉素娥在第一審證述甚明，佐以張坤峯被大陸公安逮捕時所查扣「0000000000000 號」之行動電話翻拍照片，仍留存劉素娥所傳送隻字不差之上開簡訊內容，顯見劉素娥雖未與夾藏毒品蠟燭之託運者實際見面，但第二次運輸夾藏毒品之蠟燭確係張坤峯所託運無訛等旨綦詳（見原判決第38頁第13行至第40頁倒數第4 行、第57頁最末行至第58頁第2行、第26頁倒數第9 行至第27頁第5行、第36頁第24至26行），核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。

張坤峯及吳水龍上訴意旨對於原判決已適法論斷說明之事項，仍執其在原審之同一辯解，謂吳水龍已於103年3月4 日搬離收貨地址，張坤峯及吳水龍不可能共同運輸第二次毒品至該收貨地址云云，而為單純事實之爭執，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。

另張坤峯與吳水龍之通訊監察錄音譯文內容中提及「珍珠」、「五條」及「雞血」等詞，縱如其等所述係指金錢而非毒品，然此對於原判決依憑卷內其他證據資料，認定其等有共同運輸第二次毒品之犯罪事實及判決之結果並無影響，其執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、供述證據依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。

前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。

後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。

是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。

原判決已說明證人即調查員余昌翰、許庭維及魏彥鼎在第一審證稱本件係因法務部調查局航業調查處基隆調查站依法執行貨櫃查驗時，查獲貨櫃託運之「蠟燭」中查獲夾藏甲基安非他命共24包後，其等如何循線查獲張坤峯及吳水龍等情，係就其等實際經驗為基礎所為之陳述，並非單純之個人意見或推測之詞；

又余昌翰、許庭維及魏彥鼎於原審審理中所為之證述，均令其等具結，以擔保證詞之憑信性，並均依法踐行交互詰問之程序，且經對質詰問，已保障被告及其辯護人訴訟上權益，其等任意陳述之信用性已受確定保障，依直接審理原則，乃法定審判程序取得之證據，自有證據能力等旨綦詳（見原判決理由壹、

三、㈠），核其所為論斷，於法並無不合。吳水龍上訴意旨㈡置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，謂魏彥鼎於第一審之部分證述係其主觀上之判斷意見或推測之詞，並無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決說明本件其所援引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人等及其辯護人均同意作為證據，經審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定為有證據能力等旨（見原判決壹之三、㈣、⒈），核其論斷，於法尚無違誤。

吳水龍於原審對於上開被告以外之人於審判外之陳述，既已同意有證據能力（見原審卷一第328至338頁），嗣於上訴至本院又指摘該部分審判外之陳述無證據能力，依上述說明，仍非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈤、原判決依憑吳水龍坦承「0000000000」係伊所持用之行動電話門號，「臺南市○里區○○路000 號」係伊所經營全視福公司之地址等情，參酌證人劉素娥、吳祥本、梁碧洪、林立武、張劉秋雲、余昌翰、魏彥鼎及許庭維等人於調詢、偵查中及第一審審理時所為關於扣案之「蠟燭」如何自大陸託運來臺，以及如何循線查獲上開「蠟燭」之託運人及收貨人之證述意旨，佐以卷附通訊監察錄音譯文、劉素娥在第一審所提出之貨主及收貨人資料（含聯絡電話）、進出口貨物通關稅費清表、國庫專戶存款收款書兼匯款申請書、統一發票、全順報驗費明細通知單、張坤峯行動電話翻拍照片及法務部調查局鑑定書，以及扣案吳水龍名片、甲基安非他命24包（驗餘總淨重12,773.05公克）暨蠟燭2箱等證據資料，並說明本件查扣夾藏甲基安非他命之蠟燭，其託運人係張坤峯，而張坤峯留給攬貨業者劉素娥在臺灣收貨人之電話及地址，即吳水龍所持用上開行動電話號碼及其經營全視福公司之地址，張坤峯依照劉素娥傳送之簡訊內容（即大陸收貨地址），已於103年2月24日將上開「蠟燭」送至中國大陸「東莞市厚街鎮○村○路0 號」之收貨及起運地點，預計經由海運運輸至吳水龍所經營之上述公司地址，且張坤峯與吳水龍在電話聯繫中，屢次以「珍珠」、「五條」及「雞血」等暗語代表毒品，催促吳水龍匯款以籌措第二次運輸毒品所需之相關資金等情，而據以認定吳水龍與張坤峯有共同為原判決所認定第二次運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔等旨綦詳（見原判決第19頁第1 行至第37頁第16行）。

且原判決對於吳水龍所為各項辯解（包括吳水龍匯款予張坤峯之款項係償還積欠張坤峯債務之辯詞）如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，及說明其取捨之理由。

核其所為論斷，與經驗及論理法則無違。

吳水龍此部分上訴意旨，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，並就其與張坤峯有無本件原判決事實欄一之㈡所載第二次共同運輸毒品之單純事實，再事爭論，依前述說明，亦難謂係合法之上訴第三審理由。

㈥、運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要。

又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。

且中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。

共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；

或勸導正犯全體中止；

或有效防止其犯罪行為結果之發生；

或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。

原判決已說明吳水龍將其行動電話號碼及全視福公司地址提供予張坤峯預計在臺灣收受毒品後，雖於103 年3 月4 日搬離該址，致第二次所運輸來臺夾藏毒品之「蠟燭」無人查收而被退回，然共同正犯張坤峯已於同年2 月24日交貨託運，嗣並輾轉經由海運運輸來臺，既已起運離開現場，其構成要件之運輸行為已屬既遂，並非因吳水龍有終止全視福公司上址租約而有中止未遂之情形等旨甚詳（見原判決第51頁倒數第8 行至第52頁第10行），核其所為論斷，於法並無不合。

吳水龍上訴意旨漫謂其因終止公司租約而有中止第二次運輸毒品之行為，已脫離共同運輸毒品之關係云云，而指摘原判決仍論以共同運輸第二級毒品既遂罪為不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴之理由。

而刑法第57條第10款 所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。

雖被告並無自證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，法院固不能因被告事後否認犯罪，而執為從重量刑之原因，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為從輕量刑之審酌因素之一。

原判決於依刑法第57條之規定為科刑審酌時，說明吳水龍「犯後否認共同運輸毒品犯行，足見其對己行未有自省反思之意」等旨（見原判決第59頁第1至2行），係就吳水龍犯罪後之態度為說明，其以此作為是否從輕量刑審酌事項之一，依上述說明，尚難遽指為違法。

吳水龍上訴意旨任意指摘原判決以其事後否認犯罪之態度，作為科刑審酌事項為不當云云，依上述說明，亦屬誤會，仍非合法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異

書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日