最高法院刑事-TPSM,106,台上,2788,20170920

最高法院刑事判決 106年度台上字第2788號
上 訴 人 游智弘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國106年6月15日第二審更審判決（106 年度重上更

㈡字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4808、5200號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於第一審附表一編號2、3及附表二編號1、3、4、5所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人游智弘犯販賣第一級毒品2罪刑及販賣第二級毒品4罪刑（均處有期徒刑，並定應執行有期徒刑16年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決係依憑：1 、證人即買受人林長成於偵查、原審更㈠審之證述，上訴人與林長成間之通訊監察譯文，證人即承辦警員陳聖翰於原審之證述（通訊監察譯文內「三張」指海洛因、「男的」指甲基安非他命），上訴人於第一審羈押庭時之供述等證據，而認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因2 次予林長成（如原判決附表《下稱附表》一編號2、3 所示）。

2、上訴人於第一審羈押庭時之自白、證人孔杰民於偵查之證述、2 人間之通訊監察譯文等證據，認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予孔杰民（如附表二編號1所示）。

3、證人即買受人張士軒於偵查之證述，上訴人與張士軒間之通訊監察譯文等證據，認定上訴人有販賣甲基安非他命予張士軒（如附表二編號3所示）。

4、上訴人於第一審羈押庭時就販賣予楊正和之自白（民國100 年4月3日有賣新臺幣《下同》1 千元之甲基安非他命予楊正和），就販賣予楊正和乾姐之部分自白（同年4月1日楊正和帶其乾姐來要買甲基安非他命，後來伊調到貨就去楊正和乾姐家施用），證人楊正和於偵查、原審更㈠審之證述，上訴人與楊正和間之通訊監察譯文等證據，認定上訴人有販賣2 次甲基安非他命予楊正和、楊正和乾姐（如附表二編號4、5所示）。

原判決所為論斷，俱有卷內資料可稽。

㈡1 、依卷內資料，上訴人販賣甲基安非他命予張士軒部分，上訴人於第一審羈押庭時曾供述，100 年7月2日凌晨之電話，是他（指張士軒）聯絡要向我買甲基安非他命，價格2 千元（按價格原判決採張士軒所證係以1 千元買），後來我回到鳳林有交給張士軒等語（第一審聲羈卷第8 頁），上訴人對此部分犯行，於第一審羈押庭時亦為自白（原判決漏未援引）；

是上訴人對4 次販賣甲基安非他命之犯行，於第一審羈押庭時均曾為自白、或部分為自白，原判決復綜合各買受人之證述，及相關之通訊監察譯文等，因而為不利之認定，其採證合於證據法則。

2 、上訴人販賣海洛因予林長成2次部分，稽之卷內資料，係警方就林長成之0930000000號電話為監聽，期間自99年9月25日起至99年10月24日，而監聽到林長成於99年10月16日、同年10月17日打上訴人持用之0000000000號電話購買海洛因，有臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第209號通訊監察書、通訊監察譯文可稽（100 年度他字第855號卷第69、70、72、74頁），而於第一審羈押庭時，經法官提示上訴人與林長成間之通訊監察譯文，上訴人供稱有介紹林長成向吳春文買海洛因及甲基安非他命，時間及次數與林長成說的一樣等語，又其於偵查中供稱，手機是陳英琪贈送，門號0000000000是我使用的，這支門號是從97年開始起使用至100 年遭警查扣等語（100年度偵字第4808號卷第260頁），核與上開手機之通聯查詢單相符（同上他字卷第28頁）。

原判決因而綜合調查證據結果，而為其不利之認定，經核亦合於證據法則。

3 、原判決已說明上訴人用以販賣毒品之手機sim 卡，經檢察官誤發還予陳英琪，但依法仍應諭知沒收（原判決第21頁）。

至檢察官誤發還是否有洩漏因職務知悉或持有應秘密資料之問題，與本件無關。

4 、本件原判決並未採用上訴人或上開買受人林長成等於警詢之陳述作為證據，警詢時所為之錄音影光碟，內容是否有短少19分23秒、是否被剪輯成3段，均不影響原判決所為之認定。

㈢綜上，上訴意旨以其使用之上開手機係於100 年始發卡之門號，用以作為其99年犯罪之證據，顯係栽贓；

原判決認檢察官將手機sim 卡誤發還給陳英琪，應查明是否有洩漏因職務知悉或持有應秘密資料之問題；

警詢時所為之錄音影光碟，其內容短少19分23 秒無法排除其遭不正訊問之可能，更被剪輯成3段云云，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日