最高法院刑事-TPSM,106,台上,2789,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第2789號
上 訴 人 康瑞慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年6月8 日第二審判決（106年度上訴字第607號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17586、17715、20370號、105年度毒偵字第2715、2716、27 17、2718、3224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人康瑞慶販賣第一級毒品罪 (共11罪)；

共同販賣第一級毒品罪 (1罪) (以上各罪均處有期徒刑)；

施用第一級毒品罪 (1罪) 各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對於如何認定：上訴人在審理中之自白，真實可信；

上訴人有於原判決所載之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予黃○育等 (如原判決附表一) ，及與張○福共同販賣海洛因予黃○育、蔡○峰 (如原判決附表二) ，施用海洛因(如原判決犯罪事實欄二)等犯行；

上訴人未在警詢及偵查中自白，其犯罪無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；

上訴人雖供出共同正犯張○福，但警方已先查獲張○福涉嫌與上訴人共同販賣海洛因在前，上訴人之犯罪，仍與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定不符；

均已依據卷內證據資料及調查證據之結果予以指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：

(一)刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若係犯意各別，行為互異，自無想像競合犯之裁判上一罪關係可言，應予分論併罰。

查販賣毒品罪與施用毒品罪之犯罪構成要件不同，上訴人所犯販賣海洛因，與施用海洛因犯行，其犯意各別，犯罪行為互殊，與想像競合犯之規定不符，原判決予以分論併罰，於法並無違誤。

上訴意旨謂伊所犯施用毒品罪，與其所犯販賣毒品罪有想像競合犯關係云云，係就法律之明白規定，徒憑己意，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

(二)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決以第一審判決審酌上訴人販賣毒品所生之危害、販賣之情節，其犯罪所得之多寡，及在審理中均坦承犯行，犯後態度良好，智識程度、家庭狀況等一切情狀，認第一審量刑並無不當，而予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無刑罰權濫用情事，要無違法可言，上訴意旨徒謂伊坦承犯行，已知悔悟，原審量刑過重云云，而對原審量刑之職權行使任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

三、上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍徒憑已見，對原審量刑之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日