最高法院刑事-TPSM,106,台上,2792,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第2792號
上 訴 人 徐世杰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國105 年12月28日第二審判決（104 年度上訴字第1512、1514、1515號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23512、26872、28278號及追加起訴：同署 104年度偵字第2477、8392號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決犯罪事實欄（下稱事實）二㈣、㈨至部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐世杰有其事實二㈣、㈨至所示販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，仍論處如其附表（下稱附表）一編號4、9-11所示販賣第一級毒品（累犯）4罪刑。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。

原判決已說明，就上訴人所犯事實二㈠至㈢、㈧所示販賣海洛因之犯罪情節及所生危害，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後之販賣第一級毒品之最低刑度（15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，與罪刑相當性及比例原則不符，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，因而依刑法第59條之規定減輕其刑。

至上訴人所犯事實二㈣、㈨至所示販賣海洛因犯行，除依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑外，另有同條第1項之減刑事由，倘再依刑法第59條予以減刑，除對其等個人難收改過遷善之效，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會客觀標準，尚難謂有情輕法重情形（原判決第29至30頁），已就事實二㈣、㈨至所示販賣海洛因行爲，未合刑法第59條之規定詳爲說明，核無上訴意旨所指，原判決有就上訴人其餘販賣海洛因行為，減刑標準不同之理由矛盾情形。

上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由，其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決事實二㈠至㈢、㈧、至部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就其所犯事實二㈠至㈢、㈧、至部分，應視為已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決提起上訴，然其於民國106年1月16日提出之上訴狀，及於同年月23日提出之上訴理由狀，均未敘及原判決事實二㈠至㈢、㈧所示販賣第一級毒品、至所示販賣第二級毒品部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日