最高法院刑事-TPSM,106,台上,2809,20171206

最高法院刑事判決 106年度台上字第2809號
上 訴 人 黃俊華
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月19日第二審判決（106年度上重訴字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第9094、9496 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人黃俊華與被害人馬珮育前為同居男女朋友，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

詎上訴人因不滿被害人先於民國104 年11月15日左右，搬離其2 人同居之處所，再於同年月24、25日左右向上訴人提出分手，且拒絕上訴人復合之請求，並懷疑被害人另結新歡，因而心生怨恨，明知汽油係危險性極高之易燃性液體，若朝機車潑灑汽油並點火引燃，將燒燬該機車，並認識倘在乘人不注意之際，朝所乘坐之機車大面積潑灑汽油時，汽油將噴濺到人身上，立即引火點燃，將瞬間同時引起機車、人身之猛烈火勢，足以致人不及逃離發生燒死之結果。

詎上訴人在忿恨情緒下，竟罔顧人命，基於放火燒燬住宅以外之物及置被害人於死地之殺人故意，於104 年11月29日下午1 時44分許，駕駛車牌號碼00000000號自用小客車前往位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路○段0000號之新和加油站（又稱社皮加油站），先開啟上開車輛油箱灌注新臺幣（下同）500 元之九五無鉛汽油，另持1 只米白色塑膠水桶（容量2 加侖），購買100 元之九五無鉛汽油（數量為4.33公升）後返家，並將上開汽油一部分（實際數量不詳）倒入紅色塑膠垃圾桶內置於後車廂，而於同日晚間10時14分許，駕駛前開自小客車前往被害人位於屏東縣屏東市○路巷00號住處附近之機場北路路段停車，雙手戴手套自後車廂取下裝有九五無鉛汽油之上開紅色垃圾桶，徒步至被害人住處外等候，迨被害人騎乘車牌號碼00000000號普通重型機車返家時，在被害人不知情況下，趁被害人機車尚未熄火仍坐在機車上之際，自被害人右後方約3 公尺處，持上開垃圾桶將其內之九五無鉛汽油朝被害人及其所騎之機車大面積潑灑，並以隨身攜帶之打火機點燃衛生紙後，將著火之紙團朝機車丟擲，致被害人瞬間遭烈火著吻，上開機車亦遭火吞噬並傳出爆炸聲，上訴人則於點火後旋即轉頭快步離去，並於同日晚間10時33分許，駕駛上開車輛逃逸，致生公共危險。

嗣被害人之弟林易萱因聽聞被害人騎乘機車返家之聲響，欲上前幫其開啟大門時，驚聞爆炸聲響即開啟大門，見被害人全身著火躺在地上，且上開機車亦起火燃燒，旋即以水管噴灑被害人，並報警處理，惟被害人仍因之受有火焰灼傷、臉部、胸腹部、背部、四肢3 度至4 度灼傷，約佔體表面積90％、肺部吸入性灼傷、胸腹部四肢腔室症候群等傷害，經送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救，仍於翌日（11月30日）上午9 時45分不治死亡。

嗣警方於104 年11月29日晚間10時28分接獲報案到場處理，得知被害人於案發時告訴林易萱此為上訴人所為，始循線查悉上情等情。

二、原判決認定前揭事實，係以：㈠關於放火燒燬住宅以外他人所有物部分：上訴人對於上揭以垃圾桶盛裝之九五無鉛汽油朝被害人及所騎機車潑灑，並以打火機點燃衛生紙後，將著火之紙團朝機車丟擲，致上開機車起火燃燒，車輪受燒後碳化、燒失，車體之塑膠材質均已燒失，剩餘之金屬骨架受燒後變色、泛白等情，已坦承不諱，核與證人劉詠仲於警詢、林易萱於第一審審理中之證述大致相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所員警104 年11月29日偵查報告、104 年12月4 日職務報告、屏東縣政府警察局104 年12月21日屏警鑑字第10000000000號函暨所附刑案現場勘查報告卷宗、105年1月 19日警鑑字第00000000000 號函暨所附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定書、105年2月15日屏警鑑字第10531039600、00000000000號函暨所附刑事局鑑定書、屏東縣政府消防局104年12月31日屏消調字第10432390100號函暨所附火災原因調查鑑定書各1份、104年11月29日社皮加油站之統一發票共2張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場蒐證暨監視器翻拍照片共62張附卷可考，復有扣案之塑膠水桶2個、打火機1個在案可佐，是上訴人此部分之自白核與事實相符，其犯行堪以認定。

㈡關於基於直接故意殺人部分：⒈上訴人自警詢迄原審審理中均坦承於上揭時、地，見被害人騎乘上開機車返家時，在被害人不知情況下，趁被害人上開機車尚未熄火仍坐在機車之際，自被害人右後方約3 公尺處，以前開垃圾桶盛裝之九五無鉛汽油朝被害人及其機車大面積潑灑，再以隨身攜帶之打火機點燃衛生紙後，將著火之紙團朝機車丟擲，致被害人及機車瞬間遭烈火燃燒，被害人並因此受傷死亡之經過。

⒉被害人於前揭時、地，因遭潑灑汽油並經點燃燒傷，而受有火焰灼傷、臉部、胸腹部、背部、四肢3 度至4 度灼傷，約佔體表面積90％、肺部吸入性灼傷、胸腹部四肢腔室症候群等傷害，經送高雄長庚醫院急救，仍於104 年11月30日上午9 時45分不治死亡等情，業據臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官督同法醫師相驗被害人之屍體屬實，核與證人劉詠仲於警詢、林易萱於第一審審理中之證述相符，復有高雄長庚醫院104 年11月30日診斷證明書、被害人急診病歷、出院病歷摘要、護理記錄單、屏東縣政府警察局屏東分局處理相驗案件初步調查暨報驗書、屏東地檢署檢驗報告書、相驗屍體證明書各1 份、屏東地檢署相驗筆錄共2 份在卷可稽（見相字卷第9 至11頁、第70至76頁、第52至同頁反面、第58至63頁、第66至同頁反面、第77至79頁反面）。

⒊又被害人死亡後，於105 年2 月17日經法務部法醫研究所法醫師解剖並為死因鑑定，其鑑定結果：「七、死亡經過研判」之「㈢依解剖及組織病理切片觀察發現全身體表面積90％呈現三度及局部四度燒傷，全身皮膚焦黑脫落。

並因燒傷造成雙側肺塌陷及胸部、腹部、背部與四肢產生腔室症候群經筋膜切開術術後。

㈣由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為多重器官衰竭，死亡原因為遭人縱火，導致全身體表面積90％及局部四度燒傷及雙側肺塌陷，最後因多重器官衰竭而死亡。

死亡方式為『他殺』。

㈤研判死亡原因：甲、多重器官衰竭；

乙、全身體表面積90％三度及局部四度燒傷與雙側肺塌陷；

丙、遭人縱火」；

「八、鑑定結果：死者馬珮育（基本資料略），因遭人縱火，導致全身體表面積90％三度及局部四度燒傷及雙側肺塌陷，最後因多重器官衰竭而死亡。

死亡方式為『他殺』」等情，此有法務部法醫研究所105 年2 月18日法醫理字第00000000000 號函暨檢附之解剖報告書、鑑定報告書存卷可佐（見相字卷第211 至 216頁），足認被害人之死亡，與上訴人潑灑汽油並點火引燃汽油之行為間，顯然有相當因果關係。

此部分事實，應堪認定。

⒋上訴人雖辯稱：伊只是要潑機車汽油嚇嚇被害人，沒有殺人之直接故意云云。

辯護人亦為上訴人辯護稱：本案起火點是機車車頭，上訴人並不是朝被害人身上丟擲著火的紙團，被害人是受火勢波及，上訴人主觀上並無殺人之直接故意，其主觀上認為機車旁邊是空地，被害人應會跳車逃離，不致被火勢波及，不知被害人會來不及跳車而遭火勢波及致死，上訴人對被害人遭火燒死之結果，並無確定之認識，且由LINE對話照片可知，上訴人仍深愛被害人，亦無燒死被害人之動機，上訴人所為充其量僅具未必故意云云。

然按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。

區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；

僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意。

而查：⑴汽油為危險性極高之易燃性液體，點燃即迅速燃燒，如乘人不注意之際，朝其所乘坐之機車大面積潑灑汽油，因汽油將噴濺到乘坐機車者身上，斯時立即引火點燃機車，將瞬間同時引起人、車之猛烈火勢，足以致人不及逃離，全身受嚴重燒灼傷而死亡之結果，此為具有通常辨識事理能力之人所得認識，且上訴人於第一審亦供承：「（知否潑汽油、點火會燒死人？）如果這樣我知道」等語（第一審卷二第49頁），足認上訴人對此有所認識。

⑵又上訴人係在被害人不知情況下，自被害人右後方朝其及所騎乘之機車大面積潑灑汽油，被害人當時機車尚未熄火仍坐在機車上，上訴人旋以打火機點燃衛生紙後，將著火之紙團朝機車丟擲而引燃；

且被害人確因上訴人之行為受有火焰灼傷、臉部、胸腹部、背部、四肢3 度至4 度灼傷，約佔體表面積90％；

再者，經屏東縣消防局勘查本案發生現場，現場情形為「㈡起火處研判：⒈勘查車號00000000機車受燒情形，該車受燒後車頭朝北側並往東側地面傾倒，該車車輪受燒後碳化、燒失，比較嚴重情形以輪胎上方較下方嚴重，前輪較後輪嚴重，車體之塑膠材質均已燒失，剩餘之金屬骨架受燒後變色、泛白，比較嚴重情形以越往車體前方之車頭附近越嚴重，另勘查時發現該車車頭東側之紅磚牆面下方地面附近呈現一處由下往上之燒痕。

…⒊經查火災發生後死者馬珮育受到全身90％面積之3 度燒燙傷，又考量當時死者所處位置並無逃生阻礙，火勢又僅侷限於MAU-XXXX機車附近，故研判係因當時火勢燃燒迅速，導致死者毫無反應逃生時間…㈢起火原因研判：…⒌本案又經調查人員勘查、檢視起火處時，於現場附近發現殘留濃烈之汽油味道，經採集機車車頭東側磚牆下方地面附近之水泥碎塊，以及於車體西側地面採集一條殘留汽油味道之長褲，連同屏東縣政府警察局所提供之死者馬珮育身上穿著之衣物，鑑定結果均含有易燃液體成分。」

，此有前開屏東縣政府消防局火災原因調查鑑定書在卷可考（見偵卷第128至129頁反面）。

綜觀被害人所受傷勢及屏東縣政府消防局前開火災勘查情形，可知本件案發現場除被害人所穿著之衣物、所騎乘之機車均經檢驗出含有易燃液體成分外，機車所在位置地面之水泥碎塊亦經檢驗出含有易燃液體成分，被害人受有全身90％之3度至4度灼傷，且機車之塑膠材質均完全燒失，剩餘機車骨架亦嚴重遭嚴重燒毀，現場附近之紅磚牆亦有燒灼痕跡，足認案發現場火勢燃燒情形應屬相當猛烈。

⑶而證人即屏東縣政府消防局科員黃詠俊於第一審審理中具結證稱：伊目前於屏東縣消防局任職，擔任火災調查科科員，104年11月30日伊有前往屏東市○路巷00號前去對一火燒車車號00000000號機車，做現場勘查、採證，該案件起火點的研判為機車車頭，研判的原因是根據現場、機車及四周環境火的燃燒的殘留跡證去做研判，汽油潑出去是呈現大面積的潑灑，機車燒完的情形在報告書的起火研判第1點有詳細說明（偵卷第134頁），它的輪胎、機車車身是以上方較嚴重，車身是往車頭的地方殘留的金屬燒的較嚴重，所以我們研判起火是在車頭附近；

依據證物的鑑定結果，被害人衣服上面是有汽油的跡證表示她身上有汽油的殘留，她當時應該是有被潑到汽油；

當時車主是騎機車回來，她的位置有可能是在機車座位附近，可能坐在車上或是剛下車，汽油潑出去是呈現大面積的噴濺，所以到底他是朝車子潑灑或是朝被害人潑灑，這無法精確判定，因為汽油潑出去是大面積的噴灑，它無法說是一個點或侷限於一個面積；

機車車頭是起火點，是代表那邊燃燒情形較劇烈，有可能因為機車車頭有很多的管線或是它的塑膠外殼，也有可能是汽油潑灑比較多，所以那邊最先燃燒，燃燒比較劇烈；

若是行為人從被害人身上潑油，也有可能導致機車車頭嚴重地變成起火點，鑑定報告書上起火處的判定主要是建築物或是車輛為主，因為人是會活動的，所以我們無法直接說人是起火處，因為人是活的，我們報告書原則上是不會以一個人做起火處的判定；

依照現場燃燒的情形，我們也無法判斷是朝人或機車丟火種；

鑑定書內有提到研判當時火勢燃燒迅速，我們是依據被害人身上燃燒的狀況，她身上有90％面積的3度燒燙傷，且身上有汽油易燃液體的殘留，點燃後火勢延燒的非常快，我們認為一般人遇到這樣的危險會逃生或避難，被害人身上有這麼大的傷害，應該是被害人根本來不及逃走，因此研判火勢燃燒迅速；

本案潑了汽油之後，如果是用燃燒的衛生紙引火朝汽油點的話是1秒內馬上就會燒起來；

汽油潑出去是大面積潑灑，表示只要有一個點燃燒，就整個面積都同時燃燒，且汽油是高揮發性的液體，它潑出去後會揮發，跟空氣混合一定的比例，只要達這個比例有引火就會燃燒，一般如果潑灑出去的話，整個面積都會一起揮發，它揮發出來的分子跟空氣混合，這地方就會形成適合燃燒的地帶，如果燃燒就會一整片就一起燃燒起來，也就是不是只有汽油落下那個點會燃燒，是汽油的揮發性會造成附近區域都是適合燃燒，而且在潑汽油的狀況下，液體基本上很難控制會落在哪裡，再加上汽油是揮發性氣體，更難控制會撥灑在哪個點等語（見第一審卷一第280至293頁）；

另證人即被害人之弟林易萱於第一審審理中具結證稱：104年11月29日晚上10時案發當晚伊是在鐵路巷住處看電視，被害人那時候是和伊住在一起，她之前住在上訴人那邊，因為他們分手所以搬回來家裡，案發當時伊有聽到被害人摩托車要停下來的引擎聲，伊起身要幫她開門，我聽到摩托車的聲音就起身，從伊起身到大門口大概是法庭門口到證人席的距離，還沒開門就聽到轟的一聲，伊剛打開玄關門而已，還沒有到外面的門，伊打開大門之後伊看到機車整個在燃燒，姊姊躺在一旁的地板上，因為那時火很大，伊家門口大概是一台機車進來的大小而已，所以伊沒辦法出去，那時候機車整台都在燃燒，伊是先接水管把棉被弄濕之後伊才出去，那時候她全身著火，伊把火撲滅用濕棉被把她抱進來大門裡面後，馬上灑水，她全身都已經燒焦了，伊有問她怎麼會這樣？是誰做的？她跟伊說是上訴人，伊當下有問她說為什麼知道是上訴人，她說她回來的時候有看到他的車停在我們家外面的大馬路上等語（見第一審卷一第453至46 1頁）。

觀諸黃詠俊及林易萱前開證詞，可知以汽油高揮發性氣體之特性，一經潑灑與空氣混合後經引火即容易燃燒，且揮發性氣體之特質亦容易造成附近區域均形成適合燃燒之地帶，一經點火引燃將造成大面積同時燃燒，且上訴人潑灑之汽油數量非少，並係朝被害人及其機車潑灑，故一經上訴人引火點燃，火勢即燃燒迅速猛烈，不僅整台機車劇烈燃燒，被害人亦同時全身著火，火勢猛烈之情形，使證人林易萱難以靠近。

⑷再者，關於本案起火點之判斷，鑑定機關係以現場燃燒之痕跡，綜合證物採集、鑑定結果及排除其他起火原因來判斷，以燃燒最嚴重的地方判斷為起火處，惟起火處之判斷只限定於不會動之建築物、車輛、物品，不包括被害人，此部分業據黃詠俊證述明確，已如前述，可知本案起火點為機車車頭乙節，係指於本案案發現場，被害人所騎乘之機車車頭為現場機車燃燒最劇烈之處，然被害人受有前開傷害且其所穿著之衣物均檢驗出汽油類易燃液體之反應等情，有前開火災原因調查鑑定書在卷可佐，亦已如前述，是縱使本案起火點為機車車頭，此仍不足以認定上訴人並無朝被害人潑灑汽油之行為。

辯護人此部分所辯，尚屬無據，應無足採。

⑸佐以上訴人係在被害人騎乘機車甫返抵家門，尚未停妥機車之際，出其不意，突然自被害人右後方朝被害人及其所騎乘之機車潑灑汽油，而且未對被害人發出任何警告或有何對話，使被害人完全無法提前察覺危險採取逃離措施，此由上訴人自承知悉被害人應不及反應逃離等語（聲羈卷第8頁，偵卷第39頁），及黃詠俊上開所證被害人應該是根本來不及逃走等語，可得而知；

再上訴人於放火後又旋即離去，並未留在現場監控火勢，且未及時報警救人，而放任烈火燒灼被害人，亦為上訴人於偵查中自承在卷（偵卷第81頁）。

⑹復觀諸上訴人傳送予被害人，與被害人之LINE對話內容：「上訴人：我真的好想妳。

被害人：你再提起，我就不舒服，我們就不要聯絡了。

LINE我就封鎖了。

你已經造成我長期每天頭痛了，不要誇張了好嗎」、「上訴人：我沒提起啥啊。

被害人：不要說你想我，沒必要」等語，雖可見上訴人對被害人仍有相當感情，並企圖挽回，惟遭被害人一再拒絕，則上訴人不免因此陷入絕望，不甘與被害人分手，由愛生恨，萌生報復之意，而引發本件殺人動機，是卷附之LINE對話照片，尚不足據為對上訴人有利之認定。

⑺由上再再顯示，上訴人下手極重，殺意甚堅，顯然其主觀上確有置被害人於死地之直接故意甚明，而非僅止於容認，任其發生之不確定故意。

是以上訴人及辯護人辯稱上訴人僅欲嚇唬被害人，並無殺人之直接故意云云，顯係避重就輕之詞，難予採信。

⑻此外參酌上訴人於警詢供稱：伊本人對感情上的情緒難以控制，被害人突然不理伊也不准伊去找她。

案發當天她雖然有接電話，但是講話很冷淡等語（警卷第6 頁）；

及於偵查自承：因為伊情緒管理比較不好，伊跟她溝通的時候她一直在逃避，她自己心理的問題都不講，私底下跟其他男生聯絡，也不跟伊講，之前都沒有說過要分手，直到104 年11月15日左右離開伊的住處之後，一直到24、25日左右才跟伊說要分手，伊一直在想到底什麼原因，大可在14、15日左右就講清楚，為何要等到24、25日才講，讓伊一直沉浸在她沒有要跟伊分手的感覺等語（偵卷第81頁），佐以上訴人曾於偵查中坦承殺人犯行等語（偵卷第82頁），則上訴人非無因被害人突然要求分手，並拒絕上訴人復合之要求，心生忿恨，因而情緒失控，衍生為殺人之動機，是辯護人稱上訴人無殺人之動機云云，亦難予憑採。

⒌綜觀上訴人於案發前即有行兇之動機存在、事先又準備汽油等候被害人出現、並先朝被害人及其所騎之機車大面積潑灑汽油，再以打火機點燃衛生紙丟向機車，致被害人全身瞬間遭烈火嚴重燒灼傷，且上訴人事後非但未設法滅火，反而立即轉頭快步離去，被害人則雖送醫急救，仍不治死亡，已可認定上訴人於縱火當時主觀上係能預見其行為足以造成被害人死亡之結果，並意欲使其發生，其確有殺害被害人之直接故意無疑。

綜上所述，本件事證明確，上訴人及其辯護人上開辯解，顯事後卸責、圖減刑責之詞，不能採信，上訴人前揭直接故意殺人之犯行至堪認定。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並就上訴人及其原審辯護人所為辯解及辯護意旨，如何不可採，詳予論述、逐一指駁。

三、原判決並說明：㈠查上訴人與被害人前係同居男女朋友，案發前曾同居於屏東縣萬丹鄉○○路00巷00號即上訴人之住處，此部分業據上訴人供述明確（聲羈卷第7 頁，警卷第4 頁），其2 人具有家庭暴力防治法第3條第2款「曾有同居關係」之家庭成員關係。

故核上訴人本件所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪、同法第175條第1項之放火燒燬住宅以外他人所有物罪，且屬於家庭暴力防治法之家庭暴力罪。

上訴人以一行為同時觸犯殺人罪及放火燒燬住宅以外他人所有物罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之殺人罪處斷。

㈡原審經審理結果，以上訴人前揭殺人等犯行事證明確，因而撤銷第一審對上訴人科刑之判決，適用刑法第175條第1項、第271條第1項、第55條、第37條第1項、修正後第38條第2項前段，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人殺人罪，並審酌上訴人因不滿被害人提出分手而在情緒衝動下朝被害人潑灑汽油並點火引燃，致被害人於死，其殺害手法甚為兇殘，造成被害人承受極大痛苦而死亡，犯罪情節實屬重大，其犯罪又造成被害人家屬一生無法彌補之鉅大傷痛，於原審審理中又否認殺人之直接故意，未獲被害人家屬諒解，亦未賠償被害人家屬分文，犯後態度非佳；

惟經慎重衡量上訴人平日生活狀況正常，無任何前科紀錄，可知其平日素行良好，並非慣於使用暴力或犯罪成習之人，亦非具反社會性格之人，且上訴人於偵查中曾坦認本件殺人犯行，並深感懊悔、自責，表達悔意，於原審亦坦承大部分犯行，更數度表示欲與被害人家屬商談和解，賠償被害人家屬，足見其尚非良心完全泯滅之人；

再者，上訴人係因與被害人之情感糾葛，致一時失去理智而為此殺人犯行，其惡性與「任意殺害與其無關之他人而造成社會大眾恐慌與不安」之行為有異，未達罪無可逭、犯罪情節最重大，應與社會永久隔離之程度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。

扣案之打火機1 個、2 加侖水桶1 個，均為上訴人所有，業據上訴人供明在卷，且均為本件犯罪所用，已如前述，應依修正後刑法第38條第2項前段規定諭知沒收之。

至其餘扣案之電腦主機1 臺、三星牌智慧型手機1 支等物，均僅為上訴人犯案前日常所用之物，無證據證明與本案犯行有直接關聯，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

核其認事用法並無不當，及其量處上訴人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，量刑亦屬妥適。

四、上訴人不服原判決，提起上訴，除仍執前詞，重為爭辯外，其上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；

第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

原判決就法院對本案證人審判外陳述作成時之情況，如何為審酌之結果，認為具備「適當性」之要件，未為任何具體詳細之說明，僅泛稱：本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

即遽認其符合上開規定，應有證據能力，即嫌理由不備。

㈡、刑法上所謂直接故意與間接故意，兩者性質不同，惡性程度有別，有罪判決自應詳加區分。

而本件上訴人體型較被害人壯碩，倘其主觀上有原判決認定之放火殺人故意，應可直接抓住被害人對其潑灑汽油，並立即引燃火苗接觸被害人身體；

惟上訴人於潑灑汽油前後均未有壓制被害人行動自由之舉動，其係在被害人得立即棄車逃離之機車上為之，是上訴人主觀上顯無原判決認定放火殺人之直接故意。

間接故意與直接故意攸關上訴人刑責輕重，原判決對此未明白認定，就有利上訴人之事證及辯解亦未究明，未說明不採信之理由，逕以上訴人下手即重，殺意甚堅等由，即認定上訴人主觀上確有置被害人於死地之直接故意甚明云云，自嫌速斷，有適用法則不當及判決理由不備之違法。

㈢、審理事實之法院對於科刑之判決，應本於量刑辯論之結果，審酌刑法第57條所列事項及一切情狀，為刑罰輕重之標準，並依刑事訴訟法第310條第3款之規定，於理由內詳敘其審酌之具體理由，始屬適法。

上訴人並無任何犯罪前科，其係因與被害人間的感情與債務問題，一時氣憤始生本案，且於原審已坦承係犯不確定故意之殺人犯行，深表悔悟並願意賠償被害人家屬495 萬元，犯後態度良好；

然因上訴人尚有遺產無法繼承及被收押於看守所內，實無可能在外籌措資金賠償被害人家屬。

原判決未考量上訴人之犯行與因細故或為財為色劫殺他人等犯行之差異，欠缺上訴人無法矯正改造，必須永久監禁之具體事證，未敘明理由逕判處上訴人無期徒刑，實屬過重，且此亦剝奪上訴人日後盡力補償被害人家屬之可能等語。

五、惟查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。

又參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。

且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。

本件關於被告以外之人於審判外之供述，經上訴人及其辯護人於原審審判期日均表明同意有證據能力（見原審卷第96頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原判決已於理由壹中說明經審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力等語（見原判決第3 頁），即已對上訴人及其辯護人不爭執適當性之本案相關證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，自無上訴意旨所指判決理由不備之可言。

㈡事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。

持汽油近距離朝人體大面積潑灑，隨即點火引燃，火勢必然將對人體重要器官造成嚴重傷害，並引致死亡之結果，為眾所週知之事實，亦為上訴人主觀上所明知。

其明知此事實，仍持盛裝於一般垃圾桶之九五無鉛汽油，由被害人後方近距離且大面積潑灑，復點火引燃，依此情節，自堪認其有殺害被害人之直接故意。

原審因而認定上訴人有殺害被害人之直接故意，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨，以其僅有殺人之不確定故意為由，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，自無理由。

㈢關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

刑法第271條第1項之殺人罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」。

原審就上訴人所犯上開之罪，如何依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人之一切犯罪情狀，及其犯罪造成被害人家屬一生無法彌補之鉅大傷痛，且迄仍未獲被害人家屬諒解，亦未賠償被害人家屬分文之犯後態度，而量處無期徒刑，已詳細說明其理由（見原判決第21頁）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

上訴意旨㈢對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而爭執原判決量刑不當，亦無理由。

綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文

中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條：（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第175條：（放火燒燬住宅等以外之物罪）放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3 年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或300 元以下罰金。