最高法院刑事-TPSM,106,台上,2811,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第2811號
上 訴 人 黃文憲
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106
年6月7日第二審更審判決（106年度金上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃文憲上訴意旨略稱：㈠其僅收受告訴人翁珮暄及由彼轉介者之金錢，而以翁珮暄親友範圍觀之，本件被害人是否為不特定多數人即有疑問。

原判決認其收受投資人款項並約以不相當之報酬，而以非法收受存款罪相繩，即有誤解。

㈡原判決漏未審酌其已返還被害人王月嬌新臺幣（下同） 660萬元，有未適用刑法第57條之違誤，量刑即有失入，應予撤銷發回。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑暨沒收等，就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人主張不構成銀行法之罪，不足採取；

告訴人翁珮暄、李素美、陸思怡、廖楊晚晚、王月嬌、王美麗、證人林建勝、朱益成之證述，得為上訴人自白之佐證，該自白與事實相符；

上訴人之行為已該當於非銀行經營收受存款業務；

均已依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘明上訴人吸金高達49,467,500元，告訴人僅受償7 百萬元，屬量刑因素之一，及其他撤銷改判量刑之理由，均係以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第4款之罪，不得上訴第三審法院。

上訴人所犯刑法法第339條第1項之詐欺取財罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審，均認與非法經營銀行業務罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。

而得上訴之非法經營銀行業務罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日