最高法院刑事-TPSM,106,台上,2827,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2827號
上 訴 人 郭柏彥
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
6 年6 月14日第二審判決（106 年度上訴字第456 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第240 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人郭柏彥有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑7 年2 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、上訴意旨略以：㈠依證人楊○璋於警詢、偵訊之證詞及第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，上訴人固有持槍之舉，但楊○璋並未放棄反抗，於過程中仍不斷接近上訴人企圖取回物品，雖上訴人有將槍口指向楊○璋的動作，楊○璋因而短暫止步、退卻，但隨後立即追上並壓制上訴人，雙方發生扭打，楊○璋內心雖有產生畏懼之情，但並未達至使不能抗拒程度，原審未調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡上訴人非預謀犯強盜罪，亦無實際加害楊○璋行為，楊○璋更無財物損失，楊○璋及林盟雄並均表示不提告訴，而上訴人行為時年僅18歲，成長過程坎坷，未獲家人充分照顧，本身又未能妥善疏導、抑制慾望，年輕衝動，短於思慮，犯後已坦承犯行，且有悔過之心，並係初犯等一切情狀，客觀上應足使人心生同情，而認上訴人有可堪憫恕之處，原審未全盤考量，復未審酌上訴人有無可堪憫恕之事由，未依刑法第59條酌減刑度，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件，刑法第328條第1項定有明文。

所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀之意識為斷。

是否「不能抗拒」，原則上應以一般人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制一般人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人於民國104 年12月9 日17時59分許，在臺中市○區○○路000 號7-ELEVEN便利商店，欲領取其前以「陳健宏」名義，經由網路拍賣網站向林盟雄以新臺幣26,000元購買之拋棄式藥筒100 組、空彈殼及彈頭20組、不具殺傷力之子彈50發、拋棄式彈殼50發、不具殺傷力之手槍（含彈匣）1 支與空彈匣1 個等物，詎上訴人並無支付款項之意，意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，向店員楊○璋佯稱取貨，於楊○璋將裝有上開物品之6 件包裹置放櫃檯，而上訴人尚未付款前，即將其中裝有手槍之包裹開拆，並取出手槍指向楊○璋胸部以上，以此強暴手段，至使楊○璋誤信為具殺傷力之手槍而不敢抗拒，上訴人即強行將櫃檯上其餘包裹5 件裝入其胸前背包內得手等犯行之得心證理由。

對於上訴人否認犯罪所辯並非強盜，僅係恐嚇取財云云，亦依據卷內證據資料說明不足採之理由。

另敘明：㈠上訴人於上開時地，持不具殺傷力手槍指向楊○璋胸部以上身體部位，衡以一般人處於同一情況下，對於上訴人突如其來之持槍強暴行為必感驚恐，預想可能隨時遭開槍射擊，而使其生命、身體受嚴重威脅，意思自由受到壓制；

而楊○璋於偵訊時亦證稱：伊當時感覺係槍，沒有想到是真槍或假槍，會感到害怕，伊覺得是真槍，上訴人將櫃檯上其他包裏拿起放入其包包，伊當時不敢加以阻止，因為上訴人有槍等語，顯見上訴人持槍施強暴手段，客觀上已足以壓抑楊○璋之抗拒，使其喪失意思自由，而達不能抗拒之程度。

㈡扣案不具殺傷力手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，含彈匣2 個，握把處為塑膠材質，彈匣及槍管均為金屬材質且質地堅硬，有第一審、原審之勘驗筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，該手槍對人之生命、身體、安全均構成威脅，而可為兇器使用。

㈢上訴人持槍指向楊○璋，已至使楊○璋不能抗拒，雖事後上訴人欲逃離現場時，楊○璋有將上訴人所持之手槍拍落地面，並與其扭打，然此係在上訴人強盜犯行既遂後之行為，與認定上訴人持槍指向楊○璋，至使楊○璋不能抗拒之強盜犯罪事實，不生影響。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨仍執已經原判決明白論斷及論駁不採之事項，再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

原判決已說明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑之綜合考量，認第一審量定之刑，並未逾法律所規定之範圍，亦無濫用裁量權限或輕重明顯失衡情形，而予維持，另敘明上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。

上訴意旨指原判決不適用法則云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 楊 智 勝
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日