最高法院刑事-TPSM,106,台上,2831,20170914

最高法院刑事判決 106年度台上字第2831號
上 訴 人 陳冠丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年6 月27日第二審判決（106 年度上訴字第1221號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第2776號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳冠丞有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），於依刑法第62條前段規定減輕其刑後，處有期徒刑9 月，暨諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊曾因施用毒品行為經觀察勒戒及強制戒治，卻未能戒除毒癮，復犯本件犯行，可見伊具有病患犯人之特質；

且伊於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，並深感悔悟；

況施用毒品對社會之危害程度相當輕微，故伊本件犯罪情節堪予憫恕，原審未依刑法第59條予以酌減其刑，並從輕量刑，殊屬可議云云。

惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本件上訴人犯罪情狀並無情輕法重堪予憫恕之情形，尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定減輕其刑，尚難遽指為違法。

另原判決於量刑時，除依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，並審酌上訴人施用毒品係屬自戕行為，雖未侵害他人權益，然其曾因施用毒品行為經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑後，仍未戒除毒癮，再犯本案，可見其自制力薄弱，兼衡其施用毒品之犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度，暨其品行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而量處上訴人有期徒刑9 月，已於理由內論敘甚詳（見原判決第5 頁第18至26行）；

核其所量之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當之情形。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究竟有如何違法或不當之情形，徒執陳詞指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑及未從輕量刑為不當云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪部分（最重本刑為3 年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日