最高法院刑事-TPSM,106,台上,2837,20171005

最高法院刑事判決 106年度台上字第2837號
上 訴 人 尤瑞輝
選任辯護人 陳柏中律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年11月29日第二審判決（105年度侵上訴字第774 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營偵字第209 、499 號，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反兒童及少年性交易防制條例（該條例業於民國104 年2 月4 日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例，105 年11月17日經行政院發布命令自106 年1 月1 日起施行，本件仍應適用兒童及少年性交易防制條例，以下簡稱兒少條例）及刑法強制猥褻等罪犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯原判決附表（下稱附表）編號1 至10、13所示罪刑（共11罪）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另犯強制罪〈即附表編號11、12〉部分，原審判決後上訴人雖提起第三審上訴，惟已經原審裁定駁回上訴在案，不在本件審理範圍）。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決既認兒少條例第27條第4項之規定與刑法妨害性自主罪章，皆是對於受害者與性有關之意思決定自由之保護，則條文有關「其他違反意願之方法」，應為相同之解釋，是其應僅是行為態樣，而非罪質上之差異，然卻於其後將構成要件為割裂解釋，僅憑「該等詐使少女自拍裸露影像」與妨害性自主等罪名之行為態樣不同，即稱「罪質有異」，進而認法定刑難以類比，認上訴人並無刑法第59條規定適用，有論理上理由矛盾、割裂解釋之適用法則違誤。

㈡被害人係以「自拍」製造猥褻行為之電子訊號，與兒少條例第27條第4項處罰之對象，係使未滿18歲之人「被動」拍攝或製造猥褻行為之物品，情形有別。

各該被害人對於是否自拍裸露胸部、下體之電子訊號，此一性自主決定並無錯誤，皆係出於渠等自主意思主動為之，原判決認定渠等之自主意思被上訴人欺瞞之積極作為所抑制，顯與事實不符。

㈢原審未調查釐清被害人自拍裸露胸部、下體之電子訊號是否符合客觀上基於色慾而足以使人興奮或滿足性慾之猥褻定義，有調查未盡之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄所載違反兒少條例（即附表編號1 至10）、強制猥褻（即附表編號13）等犯行之得心證理由。

並敘明：兒少條例第27條之「製造」猥褻行為之電子訊號，其「製造」之涵義包括自我拍攝。

又使未滿18歲之人拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品行為，依行為人對未滿18歲之人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並異其處罰之規定及刑度，前者即同條第1項之「（單純被）拍攝、製造」、第3項之「引誘、媒介或以他法」；

後者即同條第4項之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」。

附表編號1 、3 、4 、6 、7 、9 所示被害人甲、乙、丙、丁、戊、己之所以自拍並傳送裸露影像，係由於上訴人之謊言誆騙所致，渠等在遭受詐術之錯誤基礎上，作出上訴人所設定之自我損害法益決定，渠等自拍裸露影像與否之自主意思決定，為上訴人詐術之積極作為所抑制，自屬前述「非自主意願型」之犯罪。

又附表編號2 、5 、8 、10所示被害人甲、丙、戊、己之所以自拍傳送裸露影像，係因上訴人以欲將渠等先前所傳送之影像公布外流，要脅渠等須持續自拍裸露影像並傳送，係屬以「脅迫」手段而為前述「非自主意願型」犯罪。

又上訴人以脅迫手段令庚女心生畏懼而抑制其性自主意思決定，對之為猥褻行為，係犯附表編號13所示之強制猥褻罪。

經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

且按，刑事法之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（大法官釋字第407 、617 號解釋參照）。

原判決於事實欄記載上訴人基於詐術或脅迫使未滿18歲之人自拍並傳送裸露胸部、下體之電子訊號影像予上訴人；

理由欄說明各該被害人自拍裸露胸部、下體等係足以興奮或滿足性慾之猥褻行為電子訊號（見原判決第1 、2 頁）；

而上訴人於第一審之刑事陳報狀載明：「經辯護人檢視... 光碟內均有猥褻照片或影片，惟E05 光碟內，並無猥褻照片或影片... 。」

嗣上訴人供承：「我也有讓E05 拍她的胸部的照片」等語，而其選任辯護人亦當庭撤回該部分勘驗光碟證據調查聲請，有該書狀及筆錄存卷可稽（見第一審卷第94、110 頁），上訴人對於被害人自拍並傳送者係猥褻電子訊號，並無爭執，且原審審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答：「無」，有原審之審判筆錄可稽（見原審卷第34頁），原審因事證已臻明確，未再為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違法。

上訴意旨㈡、㈢指摘原判決違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，及附表編號3 至10、13上訴人有刑法第62條前段、附表編號2 、5 、8 有刑法第25條第2項減輕其刑規定之適用，為科刑標準之綜合考量，認第一審量定之刑，並未逾法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，另說明上訴人並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，因而維持第一審所量處之刑，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。

上訴意旨㈠認原判決量刑及未依刑法第59條酌減其刑有適用法則不當之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表編號1 至10、13部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人對於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 楊 智 勝
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日