最高法院刑事-TPSM,106,台上,284,20171109

最高法院刑事判決 106年度台上字第284號
上 訴 人 許明忠
選任辯護人 李慶松律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法臺中分院院中華民國105年8月23日第二審更審判決（104年度上更㈠字第9號，起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9802號，100年度偵字第261、1261、7187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許明忠所犯如其附表編號一藉勢勒索財物未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉編號一）部分

一、本件原判決維持第一審所為論處關於上訴人許明忠犯如附表編號一藉勢勒索財物未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。

所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，除用以推論被害人之心理狀態、被害人之認知或對被害人所造成之影響外，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格。

㈡原判決認定上訴人擔任彰化縣福興鄉（下稱福興鄉）第18、19屆鄉民代表會代表暨兼任主席期間，並自民國96年11月間起兼任福興鄉鄉民代表會「工程專案小組」召集人，為具有法定權限之公務員。

上訴人知悉彰化生活圈道路系統建設計畫─福興南外環道路新闢工程第一期（下稱南外環道路第一期工程）之標案，於97年1 月17日由瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）得標，竟利用其身為代表會主席及工程專案小組召集人具有監督福興鄉公所工程之身分及權勢，於97 年2月13日至同年3 月初之間某日開始至同年5 、6 間止，基於藉勢勒索財物之接續犯意，多次藉勢向瑞鋒公司現場工地負責人鍾信銘索取「回饋地方」工程款項未遂等情，係以證人鍾信銘之證詞為主要論據，並以證人鍾信謙、楊文宋、顏國祥之證言為補強證據。

㈢經查，原判決引用證人鍾信謙、楊文宋、顏國祥證稱上訴人於瑞鋒公司承攬南外環道路第一期工程期間，如何向鍾信銘要求款項過程等說詞，均係經由鍾信銘告知或由鍾信謙輾轉再告知，核屬與鍾信銘之陳述具同一性之累積證據，揆之前揭說明，並不具補強證據之適格，乃原判決援為鍾信銘證詞之補強證據，即有未洽。

況原判決理由欄壹、三㈠之⑴至⑶業已說明，證人鍾信謙、楊文宋、顏國祥關於上訴人要求款項過程細節之證述均係經由鍾信銘告知或由鍾信謙輾轉再告知等情，而認其等於警詢、偵訊、第一審審理時關於上訴人要求款項過程細節之證述，均不具證據能力之理由。

原判決卻仍引用證人鍾信謙、楊文宋、顏國祥關於上訴人要求款項過程之證言，作為論斷上訴人有附表編號一犯行之依據，前後說明不相一致，亦難謂無判決理由矛盾之違誤。

三、以上為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即附表編號二至五）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決犯罪事實欄貳之二㈠、㈡及三、四所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，經比較新舊法律，改判仍論處上訴人犯如附表編號二至五所示共4 罪刑（均處有期徒刑），已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

又本於證據取捨之職權行使，對於㈠證人許忠義於第一審翻異前詞，所為否認上訴人有索賄之說詞；

㈡證人李春成於偵查中證述交付新臺幣（下同）500 萬元訂金給粘修精係為購買砂石等語，何以均不足採信之理由，復已載述綦詳。

另說明證人洪陳樹鳳、陳莉婷、洪益章、杞辰甫等人之證言，或有前後不一之情，然因其等於偵查中所供上訴人藉勢向永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）勒索財物之金額及過程大致相符，如何予以取捨採信一部之理由，亦已論述明白。

三、原判決綜合下列卷內證據資料：㈠、犯罪事實欄貳、二之㈠部分：依憑證人粘修精、許明志、顏國祥、林茂聰、李春成、許忠義、陳立恩之證詞，暨粘修精簽名傳票、茂聯營造股份有限公司（下稱茂聯公司）之第一銀行斗六分行帳戶活期存款存摺等證據資料；

㈡、犯罪事實欄貳、二之㈡部分：綜合證人粘修精、顏國祥、鄭巧君、莊世雄、陳克威、蔡淑莉之證言，暨臺中商業銀行支票存款送款單、支票一紙、支票存根3 張、陳克威及蔡淑莉之銀行存摺等證據資料；

㈢、犯罪事實欄貳之三部分：依憑證人施宗志、施純榮之證詞，暨受款人記載為承圃園藝有限公司之支票、國泰世華商業銀行秀水簡易型分行存摺帳戶對帳單及其內頁等證據資料；

㈣、犯罪事實欄貳之四部分：綜合證人洪陳樹鳳、陳莉婷、洪益章、杞辰甫之證述，暨彰化第一信用合社大竹分社帳戶活期存款存摺內頁等證據資料。

詳為論列上訴人有如犯罪事實欄貳、二之㈠、㈡及三、四部分所載犯行之理由。

所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，本件主要之事證已臻明確，縱未調查上訴人收取不法利益之資金流向，仍無礙其成立上開各犯行，核無所指調查未盡之違誤。

又證人李春成於調查時，明確證稱茂聯公司遭勒索之500萬元係分為150 萬元、350萬元兩次交付給粘修精，粘修精均於簽收後，立即轉交給上訴人等語，核與證人林茂聰證稱，第一次交付150 萬時，是由粘修精簽收後，轉交給上訴人等情相符，同案被告粘修精於調查時亦為如是供稱，堪認該500 萬元係由上訴人收受無誤。

況李春成於審理中證稱其記憶已較調查時模糊，李春成、粘修精之證詞，或有部分細節性事項前後不一，然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決就此取捨漏未予說明，容有微瑕，究於判決本旨並不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、原判決依憑證人林茂聰、李春成、粘修精、施純榮、洪益章，洪陳樹鳳、顏國祥之證詞，說明上訴人利用其身分為福興鄉代表會主席及工程專案小組召集人之身分及權勢，於代表會開會期間，以行使工程監督權之提案質詢福興鄉公所關於相關工程進度、品質等機會，對茂聯公司、粘修精、展強營造有限公司（下稱展強公司）及永毅公司施壓，而前開廠商及粘修精為讓工程之施作過程、驗收及請領工程款項順利，避免受上訴人刁難，方不得已給付上訴人財物，且上訴人與林茂聰、施純榮、洪益章、洪陳樹鳳等人，本並不相識，卻於其等承攬福興鄉公所發包之工程後，即前往各工地，以如犯罪事實欄貳、二之㈠、㈡及三、四所示之方式，向林茂聰、粘修精、施純榮、洪益章、洪陳樹鳳等人索取金錢，憑藉其身為代表會主席之勢或藉鄉長名義之勢，或利用林茂聰、粘修精、施純榮、洪益章、洪陳樹鳳等人因擔心承攬福興鄉公所發包工程之進行、驗收及工程款之請付受阻，而假藉如犯罪事實欄貳、二之㈠、㈡及三、四所載之事由，向其等勒索財物，就上訴人如何有藉勢或藉端向林茂聰、粘修精、施純榮、洪益章、洪陳樹鳳勒索財物，及證人林茂聰、粘修精、施純榮、洪益章、洪陳樹鳳於更審前原審時證稱，並非因生畏怖心，方交付財物與上訴人之說詞，敘明如何不足為有利上訴人認定之理由，均於理由欄貳之八，論述綦詳。

復就上訴人向茂聯公司、粘修精勒索財物部分，係假藉福興鄉公所未依約給付茂聯公司第一、二期估驗款之端由為恫嚇手段，使林茂聰、粘修精迫於無奈交付財物，係違犯藉端勒索財物二罪刑之理由，並非僅以索賄內容是否藉鄉長之勢為論斷，要無上訴意旨所指之事實與理由矛盾之違誤。

而圖利罪係指就屬公務員主管或監督之事務，或就非主管或監督之事務假借其職權、機會或身分，而為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於貪污治罪條例第4條至第6條其餘各款之特別規定者，始有其適用；

倘其圖利之行為合於其他條款之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用圖利罪之餘地。

上訴人此部分所為，既應依藉勢或藉端勒索財物罪論處，即無再論以圖利罪之餘地。

另貪污治罪條例之利用職務上機會詐欺罪與藉勢或藉端勒索財物罪係屬構成要件互斥之罪名，原判決綜合卷內證據資料，詳為說明上訴人成立藉勢或藉端勒索財物共4 罪之理由，即無庸贅述上訴人是否有成立利用職務上詐欺罪之必要，上訴意旨執此指摘亦難謂為適法之第三審上訴理由。

五、其他上訴意旨所指，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 朱 瑞 娟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日