最高法院刑事-TPSM,106,台上,2842,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2842號
上 訴 人 周漢威
選任辯護人 鄭克盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國105年11月23日第二審判決（105年度上訴字第5 號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人甲女（警詢代號000000000000，民國88年7 月生，姓名及出生日期均詳卷）對上訴人究竟於何時轉讓第二級毒品甲基安非他命給伊施用乙節，在第1次警詢時，指係104 年8月10日及23日，但於第3 次警詢中，則改稱係同年月27日及同年9月6日，嗣於福建金門地方法院105年度侵訴字第6號其另控訴上訴人涉犯妨害性自主等罪案件（下稱另案）中，復翻稱該第2 次轉讓毒品，係在同年9月7日各等語，前後不一，已有瑕疵可指，且甲女既表示大約目睹上訴人吸食毒品10次，卻又稱上訴人僅轉讓毒品予伊2 次，亦與常情相悖；

另告訴人乙女（警詢代號0000000000，89年1 月生，姓名及出生日期均詳卷）就上訴人係於何日引誘伊吸食甲基安非他命乙情，在第1、2次警詢時，分別指係104年8月27日及31日，嗣於偵查中則改稱，係在所唸國中新生訓練當日，亦即同年9月6日，先後不相一致，且其所供係於同年11月間第1 次吸食甲基安非他命乙節，與甲女證稱：乙女係在同年9月7日第1 次施用毒品等語，復不相符；

又乙女對其究竟施用何種毒品，有時稱：僅施用甲基安非他命，有時則謂：甲基安非他命及第三級毒品愷他命（俗稱K 他命）皆有吸食，亦不儘吻合。

則依「案重初供」法則，自應以甲女、乙女最初之陳述，因接近案發時間，而較為可採，原判決卻採甲女、乙女嗣後於偵查及第一審中之供述為證，顯然違背經驗法則。

㈡、乙女於警詢時，已坦承其自104 年11月間起，就開始施用甲基安非他命；

另福建金門地方法院少年法庭於105年5月10日調查時，少年調查官亦指稱：乙女已表示伊自104年9月起，即陸續施用甲基安非他命及愷他命等語；

又依卷附中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）毛髮檢驗結果報告（下稱毛髮檢驗報告）顯示，乙女有施用甲基安非他命及愷他命等毒品情事。

足見乙女於本案發生前，就有吸食毒品之行為及取得毒品之管道，僅係未曾遭檢、調單位查獲而已，原判決卻以乙女並無與毒品危害防制條例相關之前科紀錄為由，逕認上訴人所辯：乙女於案發前，即有施用毒品之習慣，縱認伊有轉讓毒品予乙女，亦無引誘乙女施用之可言等語，為不可採信，尚嫌速斷。

㈢、依上所述，並參酌甲女於警詢時，坦稱：伊在104年7月間某日，曾吸食內置有K 他命的香菸等語，顯見甲女、乙女均早有施用毒品慣行，是縱依毛髮檢驗報告及毛髮增長速度估算，可認甲女、乙女於案發期間，曾吸食甲基安非他命，亦無法據以認定該毒品即係上訴人所轉讓，原判決猶認上訴人有轉讓甲基安非他命予甲女、乙女之犯行，實難謂為適法。

㈣、依乙女所述，上訴人於案發時並未使用保險套，其在案發後又清洗過身體；

另乙女係在事發相隔四天後，始經衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）醫師採取外陰部棉棒等檢體，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，而鑑定結果，卻僅於乙女外陰部發現上訴人之染色體，乙女內陰部則無上訴人殘留之體液；

又鑑定人王炯埕醫師雖證稱：正常男女性行為過程中，男性之前精液或體液，固會殘留在女性陰道內，惟女性事後之清洗身體行為，可能導致陰道內能檢驗出精液或體液之機率下降等語，但衡諸一般女性於洗澡時，其外陰部顯較內陰部容易清洗之情，乙女內陰部既查無上訴人所殘留之體液，足證上訴人僅曾對乙女猥褻，並無性交行為，詎原審於檢察官未能舉證之情形下，即遽認上訴人確有對乙女為性交之犯行，洵已違反證據法則。

㈤、上訴人就本案衍生之附帶民事求償事件，嗣已於106年2月16日與乙女、乙女之父達成和解，並付清和解金新臺幣20萬元，有調解程序筆錄及傳票等影本可證，請從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品2 罪刑（均累犯）、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交1 罪刑（累犯），及從一重論處上訴人成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品1 罪刑（累犯，另想像競合犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：⑴甲女於偵查及第一審中已陳稱：伊應上訴人央求，於104年8月27日凌晨1 時許，騎乘機車搭載乙女至上訴人住處，適上訴人在吸食甲基安非他命，乃詢伊要不要施用，伊即接過上訴人手上的吸食器，吸食數口，隨後上訴人又轉問乙女要否施用，乙女起初答稱不會用，上訴人則勸說「沒嘗試過的東西要嘗試」，並將吸食器交給乙女，乙女就依上訴人所教方法，施用該吸食器內的毒品數口，當天恰是伊所讀學校要進行新生訓練（所以記憶清晰），另上訴人第2次交付甲基安非他命給伊施用，則約在上開第1次施用後的1、2個月內，地點同在上訴人的住處等語，核與乙女在偵查及第一審證述之情節相符；

又甲女、乙女於警詢或另案中，對上訴人究竟係於何時轉讓甲基安非他命給伊等施用乙節，雖與伊等前揭所述，或不儘相符，或彼此所供，略有歧異，另乙女對其所施用之毒品，究竟僅有甲基安非他命，抑或包括愷他命，前後供述，亦不儘相同，此應係因渠等日久記憶模糊，或陳述簡略導致，但渠2 人就上訴人轉讓甲基安非他命之地點、方式、對象等基本事實之陳述，則始終一致；

況上訴人復供認：甲女確有於上揭時間，2 次前往伊住處相聚，其中104年8月27日那1 次，並與乙女同往等情；

佐以卷附甲女所就讀學校答覆該校104 學年度新生訓練係排在104年8月27日之回函、上訴人與甲女持用行動電話於同年9月6日有3 次對話之通聯紀錄及第一審勘驗筆錄，暨警方於同年10月5、6日，對甲女、乙女採集頭髮檢體，送請中山醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢驗結果，判定「受測者應於3 個月內，曾經使用過甲基安非他命毒品」之毛髮檢體採集送驗紀錄總表及毛髮檢驗報告等資料，因而認定：甲女、乙女前開於偵查、第一審中之陳述，皆可採信，上訴人確有於104年8月27日及同年9月6日，2 次在其住處轉讓甲基安非他命給甲女施用，暨於同年8 月27日在其住處，引誘並轉讓該毒品給乙女施用等犯行；

⑵依卷附臺灣高等法院前案紀錄表顯示，乙女在104年8月27日經上訴人引誘施用甲基安非他命以前，並無與毒品危害防制條例相關之犯罪前科；

乙女又迭稱：伊係於上揭日期第1 次施用甲基安非他命，在此之前，未曾施用過毒品等語；

甲女、乙女復皆證述，係上訴人主動詢問乙女是否施用甲基安非他命，在遭乙女拒絕後，猶勸說、誘惑乙女嘗試，並指導施用毒品的方法，顯係對原無施用該毒品意思之乙女，加以引導勸誘，所為已該當「引誘他人施用毒品」罪之構成要件，乃據謂：上訴人雖諉稱乙女於本案發生前，即有施用毒品之習慣及取得毒品之管道，本件乙女所施用之甲基安非他命，縱然係由伊提供，亦無誘發乙女施用該毒品之決意，而與引誘他人施用第二級毒品罪之構成要件不符云云，要無可採；

⑶依憑乙女於偵查及第一審中，始終堅稱：上訴人確有於104年10月1日夜間，邀約伊前往金門縣金城鎮○○路000巷0號206 室套房（下稱套房）內，當時伊與上訴人有發生性行為等語，且其所指上訴人生殖器有入2 顆珠乙節，復為上訴人所供認；

上訴人又坦承：伊於前開日期夜間，曾邀約乙女至套房內，與乙女互相擁抱，對乙女愛撫，當時2 人都裸身，伊並有用手指撫摸乙女的外陰部等情；

參酌卷附電話通聯紀錄、第一審勘驗筆錄、網路即時通訊軟體FACE BOOK 截圖照片，已顯示上訴人與乙女於104年8月間認識後，自同年9月2日起至10月5 日止，頻以FACE BOOK 及行動電話互相聯繫，彼此往來融洽，並無過節，乙女當無自毀名節而設詞誣陷上訴人之動機；

佐以依卷存金門醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、刑事警察局鑑定書記載，乙女於104 年10月5日經金門醫院醫師驗傷結果，處女膜3、6、9點鐘方向有陳舊性撕裂傷，所採集外陰部棉棒等檢體，經送請刑事警察局鑑定結果，雖未發現精子細胞，但經萃取DNA 檢測，男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人相符，乃據以論斷：上訴人確有乙女前開指訴之性交犯行；

⑷依卷內台灣男性學醫學會函及鑑定人王炯珵醫師於原審之陳述，可知男性陰莖如於勃起插入女性陰道內，而於射精前，將陰莖移出女性陰道後，再行射精，則陰道內不致留有男性精液，至於「前精液」（即男性於興奮勃起至射精期間內，在陰莖龜頭處所分泌之液體）亦會因清洗，而使驗出之機率甚低，因而說明：乙女已證述其於事發後，曾清洗過身體，醫師又係於事隔4 天後，始採集檢體送驗，經檢驗結果，雖只在乙女外陰部檢體驗出上訴人的DNA ，而未能在乙女陰道內檢體驗出有上訴人的精子細胞陽性反應，但此與前開鑑定人的意見，仍相符合，自不能執以否定乙女指訴上訴人有將性器插入其陰道等證詞之真實性，而據為有利於上訴人之認定。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，核無上訴意旨關於此部分所指之違法。

㈢、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈤、又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人的上訴，其於原審判決後，縱然具狀提出民事調解程序筆錄等和解資料，請求本院從輕量刑，仍無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日