最高法院刑事-TPSM,106,台上,2843,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2843號
上 訴 人 蕭文勇
選任辯護人 蔡易紘律師
曾仰君律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月23日第二審更審判決（105年度侵上更㈠字第10號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵續字第171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人甲○○以對於未滿14歲之女子為猥褻之行為，2罪，各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日。

應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

上訴意旨略稱：（一）本件被害人甲女（民國89年5 月生，姓名詳卷）業已提出刑事附帶民事賠償，於103年6月17日繫屬於臺灣彰化地方法院。

原判決理由謂：甲女迄今未請求任何民事賠償等語。

與卷內之證據資料不相適合，判決當然違背法令。

（二）法務部調查局測謊鑑定結果能否涵蓋全部2 次犯行，非無疑義。

原判決未為勾稽詳查，籠統採為認定上訴人2 次犯行之依據，自嫌速斷。

又測謊鑑定不具再現性，且為具供述性質之證據，依不自證己罪原則，應認測謊無證據能力，且上訴人曾表示本案之測謊人員很兇的直接進行測謊，不合於測謊之基本要件。

本案測謊鑑定自不能僅因形式上符合測謊之基本程式要件，即具有證據能力。

（三）甲女證稱平常並無寫日記的習慣，僅有那一陣子在寫，且是用筆記簿一張一張寫，寫完有時會撕下來，有時留在筆記簿等語。

顯然甲女所寫文書不具備連續性，且無法排除有被加工擷取的可能，亦可能僅係以一般之便條紙書寫，自不符合目的在於備忘，每次發生均予記載，或可被歸類為傳聞例外之特信性文書之要件。

據此，本案甲女所寫文書雖以日記為名，仍不能作為適格之補強證據。

（四）上開甲女所書寫之文書，性質係屬供述證據，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、3、5規定，原判決率以刑事訴訟法第159條之4規定，認定有證據能力，有適用法則不當之違法。

系爭文書若應適用刑事訴訟法第159條之4規定，亦不具特別可信性，非屬傳聞證據之例外，不具證據能力。

況甲女所寫文書內容，實等同於甲女之言詞，二者具同一性，不足作為甲女供述之補強，原判決未察，復未說明理由，有適用法則不當，及判決不備理由之違法。

（五）刑法上所謂猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，亦即須在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，始屬相當。

甲女日記記載內容仍不足以證明上訴人所為主觀上有足以滿足其個人性慾之要件。

又如甲女於警詢時所言，上訴人係對甲女之胸部為短暫觸摸等情為真，則上訴人所為，究竟是否屬於在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之猥褻行為，抑或僅為短暫之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件。

均非無疑。

原判決未進一步調查釐清，遽行判決，自屬違法。

（六）原判決以甲女之智識程度及其對旁人眼光之在意程度，殊無可能將男女情色幻想內容告知小學班導師云云，對於甲女家人及甲女老師對甲女人格特質之評價，均未予斟酌，實有違經驗法則與論理法則。

（七）原判決認定上訴人2 次之犯情不同，自當受差別之評價，竟均宣告有期徒刑6 月，應執行刑有期徒刑10月，未詳敘其量刑輕重之理由，其刑罰裁量權之行使，難謂妥適等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人先後2次對未滿14 歲之甲女為猥褻行為等情，係依憑甲女警詢之陳述、甲女之日記、甲女之姑姑（姓名詳卷）之證述、上訴人之部分自白，及對上訴人之測謊鑑定結果及其他相關證據資料而為論斷，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊都只是以父親抱女兒的方式，雙手抱甲女一下，並無親吻甲女嘴唇，撫摸甲女胸部之行為，伊沒有機會跟甲女獨處云云；

與辯護人所辯各節，及甲女嗣於偵查及審判中翻異前詞所述各情等，認均不足採為有利於上訴人之認定，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。

復說明：甲女所書寫之心情日記非但與其真實生活狀況有所連結，且非其所幻想之內容，應具有相當可信性，足認甲女於警詢中之證述應較與事實相符；

甲女於遭其祖母及姑姑發覺本案後之反應與一般未成年人遭家人發現有擅自與他人為猥褻行為時之情緒反應相符，參以甲女或其家人亦均無刻意設詞誣陷上訴人之動機及可能，上訴人經施以測謊鑑定亦有不實反應等情況證據相互佐證勾稽，已堪保障甲女於日記中及警詢時所指述之真實性，且有補強證據足以佐證，自堪採信等旨。

已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以甲女之警詢指證及日記內容資為認定事實之唯一證據，並已就甲女之證言說明取捨之心證理由。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

二、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

同法第159條之1至第159條之5即屬所謂「法律有規定者」之情形。

而第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與同條第1款之公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。

而文書是否屬具備上開於可信之特別情形下所製作，須依個案之情形酌定，要屬事實審法院之職權，如不違反經驗法則及論理法則，即不得指為違法。

原判決於理由內說明：甲女所書寫之心情日記係甲女自102年3月6日至同年5月11日止就其親身經歷且具私密性之事實，依時間順序而為之記載，且核與其於此段期間之實際生活情況相符，堪認係甲女於對此期間所發生事實尚存有記憶之際，記錄其心情寫照之文書。

又該心情日記之記錄期間均係於甲女之祖母及姑姑發現上情之前，且該日記並非甲女主動提出，係因甲女之祖母無意間於甲女之書包內所發現，甲女於書寫卷附之心情日記時，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機。

再者，甲女嗣後雖改證稱日記內關於其與上訴人間曾發生親密猥褻行為部分，係其個人之幻想等語，惟經審酌顯不足採，甲女所書寫之心情日記應具有可信賴之特別情況，且屬過去記憶之紀錄，並有做為證據之必要性，因認合於刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，而具有證據能力。

亦無不合。

三、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託「法務部調查局」或「內政部警政署刑事警察局」為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：一經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

二測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

三測謊儀器品質良好且運作正常。

四受測人身心及意識狀態正常。

五測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力。

原判決本此見解說明本件測謊鑑定報告書具有證據能力之旨，並不違背證據法則。

四、刑法第227條對於與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻之行為，定有處罰之規定。

立法意旨係以該等年齡之男女尚屬稚幼，心智與身體發育均尚未完全，對於性交或猥褻行為欠缺完全之自主判斷能力，而無同意與他人為性交或猥褻行為之能力，遂立法特予保護。

因此，行為人縱得未滿14歲男女之同意，對之為猥褻行為，仍應構成刑法第227條第2項之猥褻罪。

而實務上所指足以引起被害人性嫌惡感之猥褻行為，係針對違反被害人意願而為之猥褻行為而言，並非指刑法第227條第2項及第4項之猥褻罪除「客觀上足以誘起他人性慾」及「主觀上足以滿足自己性慾」兩要件外，尚須符合「足以引起對方性嫌惡感」，方足以評價為刑法上之猥褻行為。

原判決以上訴人之女為甲女之小學同班同學，上訴人又知甲女之生日日期，當已明知甲女於案發時未滿14歲。

上訴人明知甲女對其已產生逾越父女情分之不正常情愫，仍在車上之私密空間，藉為甲女慶生為由，對甲女為嘴對嘴親吻之行為，第2 次更除以嘴對嘴親吻外，並以手撫觸甲女之胸部，在客觀上應足以誘起人之性慾；

況依甲女所書寫之心情日記內容，足見上訴人對甲女為前揭舉措時，主觀上亦已刺激其等之性慾，該當於猥褻行為無疑。

雖甲女因對上訴人有男女情愫，而不會產生任何性嫌惡感，甚有兩情相悅之感，然因甲女尚屬年稚而欠缺性自主之決定能力，依上開說明，上訴人之行為仍該當刑法第227條第2項之對未滿14歲之男女為猥褻罪。

並無適用法則不當之違法情形。

五、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，上訴人所犯之罪，法定刑為處6月以上5年以下有期徒刑。

原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形及其一切情狀，就所犯2罪，均量處有期徒刑6月，並定應執行刑有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準，屬原審量刑裁量權之適法行使，不能指為違法。

原判決就所犯2 罪，既均量處法定最低度刑，上訴意旨指稱其2 次情節不同，原判決量處相同之刑為有理由不備之違法云云。

其指摘已係為上訴人之不利益而為之，自非適法之第三審上訴理由。

至本件甲女有無為民事賠償之請求，核與上訴人犯罪之成立與否及量刑不生影響。

上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

綜上，上訴意旨仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日