最高法院刑事-TPSM,106,台上,2851,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2851號
上 訴 人 邱妤榛（原名邱芳郁）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年9 月14日第二審判決（105 年度上訴字第318號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第2865號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人邱妤榛（原名邱芳郁）上訴意旨略稱：㈠依購毒者廖崇富、劉瑋傑於警詢、偵查的供述，及系爭0000000000行動電話門號的通訊監察譯文所示，該門號僅係供陳○忠（行為時為少年，所犯販賣毒品部分，業經判刑確定）「個人」販賣毒品聯絡所用，與上訴人無涉，原審竟認上訴人與陳○忠共同使用該門號交易毒品，顯然與卷內證據資料不符，已有違誤。

㈡雖然陳○忠於民國102 年2 月5 日警詢時，供稱：「…邱芳郁是我女朋友，有時候我在休息或不方便出門時，有人向我購買K 他命，我都會叫邱芳郁去幫我交易毒品，所收取獲利，則要拿回來給我。」

等語，然此僅泛言上訴人有共同參與，卻仍非具體敘明犯罪的時間、地點，豈足憑為認定上訴人有與陳○忠共同販賣毒品的依據。

參諸另案臺灣桃園地方法院103 年度少訴字第35號判決，認定陳○忠販毒次數甚多，倘若上訴人確係和他共同犯罪，怎會僅有本案2 次交易，可見原審此部分事實的認定，違反經驗法則。

㈢何況原審既認定上訴人所參與行為者，僅止於「接聽購毒者電話」及「受陳○忠指示聯繫專人前往交易」，然上揭作為，究竟是屬於販賣第三級毒品之構成要件行為？抑或構成要件以外的行為？原審就此未加區辨，復對於上揭有利於上訴人的證據及辯解，未敘明不採的理由，尚嫌理由欠備云云。

三、惟查：證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；

此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。

再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；

縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；

只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。

原判決關於事實一─㈠部分，業於理由貳─二─㈠內，說明：主要係依憑上訴人坦承於101 年5 月1 日13時45分許，接獲廖崇富來電後，即以電話通知吳○康（按行為時為少年，所犯販賣毒品部分，業經判刑確定），前往「永欣汽車美容」找廖崇富的部分自白；

證人廖崇富於原審審理中，直指：上訴人與陳○忠是男女朋友，住在一起，撥打系爭電話聯絡陳○忠購買愷他命，係由上訴人接聽，隨後就有一少年（按係吳○康）送來愷他命，完成交易，遭警監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），確係伊與上訴人聯絡購買愷他命的對話；

共犯證人吳○康亦迭於偵查、第一審審理時，坦言：我有幫陳○忠販賣愷他命，上訴人有打電話給我，要我送愷他命賣給廖崇富，收到賣毒的錢有交給陳○忠，我從中分得新臺幣（下同）50至100 元不等；

共犯證人陳○忠於警詢中，亦供稱：上訴人是我女友，一同使用系爭行動電話門號，我休息或出門不方便時，上訴人會幫忙接聽，我有叫上訴人聯絡吳○康賣愷他命給廖崇富各等語之證言；

顯示與交易時間相符，且合於毒品交易慣常用語，及饒富默契的簡短應答的通聯譯文等證據資料，衡諸上訴人與陳○忠既為同居男女朋友關係，系爭0000000000門號行動電話，復以上訴人名義申辦，且廖崇富為購毒撥打系爭行動電話，接通後，並未因接聽者為上訴人，而要求其轉交由陳○忠接聽，反而直接陳述欲購買毒品之事，上訴人亦在廖崇富告知因上班無法離開時，直接詢問廖崇富之所在，並告以要找人過去，且在確定位置後，即以電話通知吳○康前往，吳○康並對於上訴人的告知，亦無任何質疑或不解，顯見此為渠等間毒品交易的慣有模式，上訴人就此次販賣愷他命犯行，與陳○忠等人有犯意聯絡、行為分工。

原判決復就事實一─㈡部分，另於理由貳─二─㈡內，說明：主要係依憑上訴人於偵查中坦承101 年6 月23日有接聽劉瑋傑的來電，並將劉瑋傑欲購買愷他命之事，轉達給陳○忠知悉，電話中提及「1500元的摳摳」，就是「1500元的愷他命」，有完成交易的部分自白；

證人陳○忠於偵查中，及劉瑋傑迭於偵查、第一審審理中，亦為前揭相同的證述；

劉瑋傑並直指：我向陳○忠購毒時，接電話的是女生，後來陳○忠就自己出來跟我完成交易毒品，通訊監察譯文中的「摳摳」就是「愷他命」，「到家裡」就是「到全家便利商店」等語；

顯示毒品交易過程的通訊監察譯文等證據資料，衡諸劉瑋傑在通話中，知悉接聽者為女性，卻並未要求轉由陳○忠接聽，卻逕自詢問情況如何，顯然認為該女性，對其欲購買愷他命，且正等候回應乙節，均了然於心等情，足徵上訴人係以販毒聯絡窗口自居，而與陳○忠共同分工、相互利用彼此之行為，以完成毒品交易。

原審乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同販賣第三級毒品2 罪，並均適用成年人與少年共同犯罪加重其刑的規定，於法定本刑「5 年以上（15年以下）有期徒刑」加重之範圍內，各宣處有期徒刑5 年6 月，併定應執行刑為6 年10月，及為相關沒收之諭知。

原判決復對於上訴人矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並於理由貳─二─㈢內，說明：基於個案拘束之原則，不得以他案判決所認定的事實，執為原判決有何違背法令之論據，陳○忠縱經他案認定有多次販賣毒品予廖崇富、劉瑋傑之犯行，尚不能拘束本案的事實認定，且其間並無扞挌之處，無從憑為有利上訴人認定的依據。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。

上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。

綜上所述，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日