最高法院刑事-TPSM,106,台上,2859,20170928

最高法院刑事判決 106年度台上字第2859號
上 訴 人 郭上銘
邱鴻祥
賴綱鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月24日第二審判決（105年度上訴字第2167號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第25744號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人郭上銘上訴意旨略稱：㈠、郭上銘於偵查及第一審中，就其於民國104年8月19日，販賣新臺幣（下同） 1千元之第二級毒品甲基安非他命予洪詠琪時，洪詠琪究竟係先交付5百元價金，嗣再付給5百元尾款，或是當場一次付清 1千元，前後所述不一；

另其對所賣重量，亦有4 克、2 克、0.4 克等不同說法。

原判決關於前開郭上銘不一致之供述，未予釐清、說明，即逕採郭上銘之陳述，資為論罪依據，顯屬理由不備。

㈡、通常被告於偵、審中雖已坦承犯行，衡情不一定會獲得法院或檢察官准予交保，原判決僅以郭上銘曾有「否認為求交保而承認犯行」之供述，即遽認郭上銘之陳述，應屬真實；

又依一般通念，誣陷者豈會坦承所述為誣陷之詞，原判決竟憑上訴人即證人邱鴻祥曾證稱：伊未誣陷郭上銘等語，就遽認邱鴻祥所證，係屬實在，已違反經驗法則。

㈢、卷內並無郭上銘與邱鴻祥之電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文），原判決卻謂：郭上銘於偵查及第一審之自白，核與邱鴻祥在警詢及偵查時之證述情節相符，有該通訊譯文在卷可參等情，洵與證據法則相悖。

㈣、郭上銘於警詢、偵查或第一審中，或稱伊係無償轉讓甲基安非他命予洪詠琪，或謂伊是販賣該毒品予洪詠琪，或指述伊係幫洪詠琪拿取毒品各等語，前後供述不一；

洪詠琪於原審又指稱：伊係與郭上銘各出資1千元，由郭上銘持向朋友拿取2包甲基安非他命，再將其中1 包轉交給伊。

足見郭上銘係無償轉讓甲基安非他命予洪詠琪，原判決卻認定郭上銘販賣該毒品予洪詠琪，於法顯有未合。

㈤、邱鴻祥於警詢及偵查時，就其向郭上銘購買甲基安非他命之數量，或稱約4克，或謂2克多；

另其對向郭上銘購買毒品之次數，或稱約3次，或謂僅1次；

嗣於原審更否認向郭上銘購買甲基安非他命，改稱：伊因懷疑係郭上銘之指述，讓伊遭警查獲，乃於警詢及偵查時，誣指郭上銘曾販賣毒品給伊各等語。

可見難以排除邱鴻祥有誣陷郭上銘之可能。

㈥、原判決在查無其他物證可資佐證之情況下，僅憑尚有瑕疵之郭上銘自白，及邱鴻祥指述，即逕認郭上銘確有販賣甲基安非他命予邱鴻祥之犯行，難認適法云云。

邱鴻祥上訴意旨略稱：㈠、證人林書義於偵查時，雖指稱：伊係與邱鴻祥交易毒品，然嗣已改稱：伊所持毒品，係向綽號「阿義」之人購得，前後不一；

又林書義在104年12月3日為警查獲時，雖經警自其身上搜得第一級毒品海洛因，但此時距本件邱鴻祥被訴於同年8、9月間，2 次販賣海洛因予林書義，已相隔各約數月，邱鴻祥該2次，復僅各販賣0.4克之海洛因予林書義，衡情林書義當不可能施用該毒品數月，仍未用盡，足見林書義之毒品來源，應不只邱鴻祥1 人；

況林書義於第一審證稱：伊曾與邱鴻祥合買過甲基安非他命或海洛因，供伊等吸食等語；

本件邱鴻祥復係經警查得甲基安非他命；

另買賣毒品與轉讓毒品之區別，既在於行為人主觀上有無營利之意圖，縱然邱鴻祥已年逾50歲，但與其當否知悉該項區別並無關聯，原判決卻依此認定邱鴻祥不致於將買賣與轉讓相混淆；

再依卷附邱鴻祥於104年8月26日與林書義之通訊譯文顯示，邱鴻祥當時確曾向林書義表示，其在向上手反應毒品之品質欠佳後，將再補償些毒品給林書義，可證邱鴻祥於交付毒品予林書義時，並無營利之意圖。

是本件邱鴻祥所為，應祇成立轉讓或幫助林書義施用甲基安非他命或海洛因之犯行。

㈡、林書義於警詢、偵查及審理中所證，前後矛盾；

另由前開邱鴻祥與林書義間之通訊譯文，看不出邱鴻祥究係販賣或轉讓毒品，原判決僅憑林書義之證述及該通訊譯文，遽認邱鴻祥有販賣海洛因予林書義2 次之犯行，顯難謂為適法云云。

上訴人賴綱鋒上訴意旨略稱：㈠、原判決理由一方面指：甲基安非他命價格昂貴，苟無利可圖，賴綱鋒不會冒犯罪遭查獲之風險，將該毒品轉讓給黃煥緒等語；

另又採證人黃煥緒之證言，謂：賴綱鋒曾數度無償轉讓毒品給黃煥緒各等詞，前後說明，相互矛盾，顯難認為適法。

㈡、依黃煥緒於警詢及偵查時之證述，其所施用之甲基安非他命，係向賴綱鋒購得；

但依卷附賴綱鋒於104年7月31日與黃煥緒之通訊譯文所載，黃煥緒卻表示，其另向「他人」拿取「八一」即毒品，彼此所述不一，原判決卻併予引用，有證據上理由矛盾之違誤。

㈢、黃煥緒於警詢及偵查時之前開陳述，既與其嗣在第一審所指，係賴綱鋒無償轉讓甲基安非他命予伊之證言，不相符合，且前開通訊譯文所載內容，真意不明，原審未依賴綱鋒及其辯護人之請求，再傳喚黃煥緒究明此情，即逕不採取該證人於第一審之陳述為證，復未加說明，尚嫌證據調查職責未盡。

㈣、黃煥緒雖證稱：前揭伊與賴綱鋒間通訊譯文內載「弄1千塊」，意指伊欲向賴綱鋒購買1千元之甲基安非他命等語，但賴綱鋒對此，則供稱：此係黃煥緒欲向伊借 1千元云云，究竟2 人所述，何者為真？尚欠明瞭，原審卻於對此未究明之前，即逕行援用該通訊譯文為證。

又該通訊譯文係記載購毒金額為1 千元，黃煥緒卻指稱該次交易金額，係5百元或1千元，彼此不相吻合；

另依該通訊譯文記載，黃煥緒當時身上已有「四一」量之毒品，已足供己吸用，何需再向賴綱鋒購買毒品？是黃煥緒之證言顯有瑕疵可指，原審未予釐清，遽採為論罪基礎，已違背證據法則。

㈤、黃煥緒於警詢及偵查時，雖證述向賴綱鋒購買甲基安非他命，但此應係其為脫免刑責，或掩護真正販毒者之故，原審在查無其他補強證據足以佐證之情形下，僅憑黃煥緒之證詞，即遽認賴綱鋒有販賣甲基安非他命予黃煥緒之犯行，顯然違法。

㈥、賴綱鋒於原審已具狀主張：黃煥緒於警詢時所述，係為維護自己供出毒品來源，可獲減刑之利益，應欠缺可信性之要件，而該證人於偵查中之證述，因仍受員警告知前開減刑利益之干擾，亦不符合傳聞例外得為證據之情形，均應排除其證據能力；

另該證人於第一審中，已陳稱：伊雖想向賴綱鋒購買1 千元之甲基安非他命，但賴綱鋒因與伊係同事，伊需要的量又少，故未收錢等詞。

足證賴綱鋒僅係轉讓該毒品予黃煥緒施用，並無販賣犯行等語，原判決對賴綱鋒上開主張不予採納，復未說明，難謂無理由不備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定郭上銘確有其事實欄一─㈠、㈡、㈢所載之犯行；

邱鴻祥確有其事實欄一─㈣、㈤所載之犯行；

賴綱鋒確有其事實欄一─㈥所載之犯行。

因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處郭上銘販賣第二級毒品3 罪刑（如其附表〈下稱附表〉一編號1至3所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年8月、3年8 月、3年9月）；

仍論處邱鴻祥販賣第一級毒品2罪刑（如附表二編號1、2所示，均累犯，皆依刑法第59條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑15年2 月）；

仍論處賴綱鋒販賣第二級毒品1 罪刑（累犯，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑5 年）。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

原判決併已載敘：⑴郭上銘就其於104年8月19日販賣1 千元甲基安非他命予洪詠琪之犯行，於偵查時雖稱：洪詠琪當場先交付5百元價金，以後再給付5百元；

嗣於第一審中則改稱：洪詠琪係當場一次付清價金1 千元各等語，前後所述雖有不一，但其已澄清，說明在第一審係看過卷內資料，並經仔細回想後，始為供述，應屬正確；

⑵郭上銘對究係販賣若干甲基安非他命予洪詠琪，另邱鴻祥就向郭上銘購買毒品之數量等情，前後雖各有4克、2克、0.4 克等不同說法，但此乃其等或對重量之觀念不清，或因事隔已久，致遺忘混淆，然郭上銘所供係販賣甲基安非他命予洪詠琪2次、邱鴻祥1次乙情，既與洪詠琪、邱鴻祥證述情節相符，即尚難憑此，遽謂郭上銘、邱鴻祥就此部分之供述，全不可採信；

⑶證人黃煥緒就賴綱鋒究係販賣抑無償轉讓甲基安非他命予伊乙節，前於警詢時之陳述，與第一審中不符，然經審酌該證人於警詢時，並未遭違法取證，復距案發時間近，較無外力干擾之可能，所證亦與卷附相關通訊譯文所載相符，該證人於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明該部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力；

⑷證人黃煥緒於偵查時之陳述，業經檢察官依法命其具結，有該偵訊筆錄及證人結文在卷可參，客觀上又無顯有不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，該證人於偵查中所為之陳述，亦得採為證據等旨。

郭上銘、邱鴻祥、賴綱鋒（以上三人，下稱上訴人等）上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

郭上銘上訴意旨㈠，及賴綱鋒上訴意旨㈥關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：⑴郭上銘於偵查及第一審中，均已自白確有販賣甲基安非他命予洪詠琪2次、邱鴻祥1次之犯行；

其在偵查時又堅稱非為交保，才坦認各該販賣毒品犯行；

所供並與證人洪詠琪、邱鴻祥在警詢、偵查中所證之情節相符；

復有相關通訊譯文可參，因認郭上銘上開自白與事實相符，堪以採信；

⑵郭上銘嗣於原審中雖否認有前揭犯行；

邱鴻祥亦改稱：伊因對郭上銘懷恨在心，始誣指郭上銘販賣甲基安非他命，實際上伊未曾向郭上銘購買毒品；

洪詠琪並翻稱：伊係請郭上銘幫忙向友人合買上開毒品各云云，但此與其等於警詢、偵查或第一審中之前開陳述，既不相侔，且與邱鴻祥在偵查時明白陳稱：伊確係向郭上銘購買毒品，並非欲陷害郭上銘等語迥異，復與卷附相關證據不符，郭上銘、洪詠琪、邱鴻祥嗣於原審中所述，顯係迴護或卸責之詞，均難憑採；

⑶依據邱鴻祥已坦承：確有於104年8月26日及同年9月9日，以持用之門號0000000000行動電話與林書義聯絡後，即在同年8月26日23時43分許及9月10日0 時37分稍後，在其桃園市○○區○○路0段000巷00號住處外，分別交付毒品予林書義各1次，並各收取2千元等情；

證人林書義於偵查時亦證稱：伊確有於前開時、地，經電話聯繫後，各以2 千元向邱鴻祥購得0.4 公克之海洛因等語；

佐以卷附載有林書義向邱鴻祥購買毒品經過之電話通訊譯文，及邱鴻祥在偵查中曾供認：前揭通訊譯文所載，係林書義要跟伊購買毒品，當時有交易成功，並各付給伊2 千元等詞，據以認定邱鴻祥確有於前揭時、地，各以2千元價格，販賣0.4公克海洛因予林書義2 次之犯行；

⑷邱鴻祥嗣雖諉稱：伊係以向上游購得甲基安非他命之價格，同價轉讓該毒品予林書義，並未獲利云云，但此與其前開於偵查時所供：係「購買」、「交易」毒品等語有異；

參以邱鴻祥當時年已50餘歲，當有相當社會閱歷，對所為究係「買賣」抑「轉讓」毒品，理應不至混淆；

另依前揭通訊譯文所載，邱鴻祥於不待向其毒品上游確認，即答應多給林書義海洛因作為補償，或同意讓林書義更換前日取得品質欠佳之海洛因，顯已立於賣方地位而與林書義交易，乃據謂：邱鴻祥2 交付海洛因予林書義，並收取價金之行為，主觀上應具有販賣之營利意圖，而非僅轉讓或幫助施用該毒品而已；

⑸林書義嗣於第一審中，固翻稱：伊係與邱鴻祥合資購買海洛因云云，但此非但與邱鴻祥所辯：伊係有償轉讓甲基安非他命予林書義乙節，不相一致，且其隨後於第一審中諸多欲推翻偵查時所證之說詞，不僅相互矛盾，亦與前揭通訊譯文內容兩歧，應無足採；

⑹依憑賴綱鋒供認：伊有於 104年7 月31日撥打行動電話與黃煥緒為如附表四通訊譯文所示內容之對話，並有與黃煥緒合資購買1 千元之甲基安非他命等情；

及證人黃煥緒於警詢、偵查及第一審時所為：賴綱鋒於上揭通話後，有販賣1 千元之甲基安非他命給伊等語之證述，暨卷附記載與黃煥緒前開證詞相符之通訊譯文，堪認賴綱鋒確有於104年7月31日3 時52分稍後，在桃園市○○區○○路0段000號水果行，以1千元之價格，販賣甲基安非他命1包予黃煥緒之犯行；

⑺黃煥緒於第一審中，雖改稱：當時伊是想跟賴綱鋒買1 千元的甲基安非他命，但因伊等係同事，且伊拿的量少，賴綱鋒沒有跟伊收錢云云，然與其前開於警詢、偵查及第一審中所證不符，又無法清楚解釋變更供詞之緣由，因而說明：該證人嗣於第一審所述，乃係偏袒賴綱鋒之詞，不足為據。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，核無郭上銘上訴意旨㈡、㈣、㈤、㈥、邱鴻祥上訴意旨，及賴綱鋒上訴意旨㈤關於此部分所指之違法。

㈢、原判決關於認定郭上銘有如其事實欄一─㈢所示販賣甲基安非他命予邱鴻祥之犯行，由上所述，並非僅憑郭上銘與邱鴻祥間之通訊譯文為依據，且郭上銘於偵查及第一審中，均已自白有販賣該毒品予邱鴻祥，與邱鴻祥在警詢及偵查時之證述，互核一致，是縱該通訊譯文有如郭上銘上訴意旨㈢所指之瑕疵，然除去該通訊譯文，綜合案內其他所有之證據，既仍應為該部分犯罪事實之同一認定，原判決此部分之違誤，於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，亦不得執為上訴第三審之合法理由。

㈣、原判決理由係以「甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能」，說明「賴綱鋒苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？是以賴綱鋒確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明」；

另以「證人黃煥緒為賴綱鋒同事，尚需仰賴賴綱鋒提供毒品，依黃煥緒所述，賴綱鋒甚至數度無償轉讓毒品供其施用」，據謂「足見2 人應無嫌隙，並有相當私交，黃煥緒當無攀誣賴綱鋒之理」。

前者係依據常理，論斷本件賴綱鋒販賣甲基安非他命予黃煥緒，應有營利之意圖；

後者則依憑黃煥緒之陳述，推論其與賴綱鋒有私交，應無攀誣賴綱鋒之理。

該先後論述，難謂有賴綱鋒上訴意旨㈠所指之違法。

㈤、黃煥緒於第一審時，已就如附表四所示通訊譯文所載：「賴綱鋒：喂」、「黃煥緒：喂，小賴喔」、「賴綱鋒：這誰電話」、「黃煥緒：我用我爸電話打啦」、「賴綱鋒：然後呢」、「黃煥緒：我剛去找他，我叫他再丟四一給我」、「賴綱鋒：拿到了嗎」、「黃煥緒：嗯，有ㄚ在我身上我就還你嗎」、「賴綱鋒：那你要過來嗎」、「黃煥緒：那你有辦法弄1 千塊給我嗎」等對話，證稱：對話中「去找他」的「他」，是指伊友人；

「再丟四一給我」及「在我身上我就還你嗎」，伊已不記得是何意思；

「那你有辦法弄1 千塊給我嗎」，則是伊要跟賴綱鋒買1 千元甲基安非他命等語（見第一審卷第1 宗第142頁、第143頁）。

賴綱鋒上訴意旨㈡、㈣卻逕自解讀謂：依上開通訊譯文所載，係黃煥緒另向「他人」拿取「四一」毒品，與黃煥緒指此係欲向伊購買甲基安非他命乙情，不相一致，且黃煥緒身上既尚有毒品，已足供己吸用，何需再向伊購買云云，即不無誤會。

㈥、刑事訴訟法第379條第10款所稱審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有必要；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審以證人黃煥緒於第一審時，已到庭就如附表四所示通訊譯文內容，說明其真意，並接受賴綱鋒及其辯護人之詰問，因認該部分事實，已臻明瞭，乃不再傳喚該證人而為無益之調查，尚難謂有賴綱鋒上訴意旨㈢、㈣所指事實欠明及證據調查職責未盡之違誤。

㈦、至上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，都難認係適法之第三審上訴理由。

㈧、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日