最高法院刑事-TPSM,106,台上,2871,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第2871號
上 訴 人 戴德成
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年11月16日第二審判決（105年度上訴字第672號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12864、19586、19718、22038號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人戴德成上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定證人莊俊卿透過手機通訊軟體Line與其連繫後交易，然理由未說明此部分依據。

且警察係當日逮捕彼 2人，並扣得聯絡用之手機，可勘驗手機查明。

原判決未說明其所辯解彼2 人見面係為還錢之理由，自有違法。

㈡莊俊卿於警詢中供述最後一次於民國104年5月26日中午12時許，施用第一級毒品海洛因，然莊俊卿涉案部分，係經判決犯持有第一級毒品罪刑確定，足認其於警詢供述內容與客觀事實不符，原判決認該供述有證據能力，違背論理法則。

㈢雖無證據證明，其所辯第二級毒品甲基安非他命係李正吉所寄放，然確係第三人於104 年2、3月間交付，與其無涉，原判決未說明不採上訴人辯解之理由，有理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）暨沒收；

維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）暨沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

莊俊卿警詢之供述，有證據能力；

上訴人坦承與莊俊卿以Line聯繫見面，其交付海洛因後，莊俊卿交付 5千元情形，與莊俊卿警詢及偵查之供述相符；

警員邱良濱於第一審證述、現場交易蒐證照片，可為莊俊卿供述向上訴人購買海洛因之佐證；

莊俊卿警詢之供述，並無為邀寬典而誣指上訴人；

並非李正吉交付查獲之甲基安非他命予上訴人；

上訴人持有大量甲基安非他命係用以販賣，且有營利意圖；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠上訴人於原審並未聲請勘驗查扣之手機（見原審卷第109 頁及背面），原審未予勘驗，自無違法。

㈡上訴人於上訴第二審之上訴理由狀，就查獲之甲基安非他命，固爭辯：縱無證據證明係李正吉所寄放，仍是第三人所交付，與其無涉等語（見原審卷第7頁背面）。

然原審於105年10月19日準備程序，已依刑事訴訟法第273條第1項第3款之規定，向上訴人確認答辯之爭點，為甲基安非他命交付者是否為李正吉（見原審卷第93頁及背面），嗣於審判期日，上訴人之辯護人亦僅爭辯甲基安非他命為李正吉所存放（見同卷第111 頁），則原判決未說明其於上訴第二審理由狀所記載之甲基安非他命係由第三人交付部分，自無理由不備之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日