最高法院刑事-TPSM,106,台上,2875,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2875號
上 訴 人 洪明雄
選任辯護人 顏 寧律師
房佑璟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月23日第二審判決（105 年度上訴字第921 號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第5533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人洪明雄上訴意旨略稱：㈠證人吳慧娟（按係共同正犯，綽號「姐仔」，業經判刑確定）與證人許健興（按係購毒者，綽號「黑豬」）的通訊監察譯文，完全與我無關，在該監聽中偶然獲得的另案證據，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，當不得作為證據，原判決卻仍予採用，已有未合。

㈡我並未於民國102 年5 月26日上午7 時49分前之某時，與許健興見面；

縱有見面，亦未交付任何物品；

即使有交付物品，猶不知性質是毒品海洛因；

何況本件可能僅是轉讓毒品而已，絕非販毒。

而吳、許2 人既係毒品交易的共同正犯或對向犯，因有供出毒品來源查獲他人能獲減免其刑寬典適用情形，所為證言，實具較大的虛偽危險性，究竟上開通訊監察內容，如何得為其等所供可信的補強證據？原判決未有充分說明，尚嫌理由不備。

㈢其實，許健興前後對於其購毒的數量，有稱8小包、忘記了、「回7個」等不同說詞；

又既稱1小包（毒品）是新臺幣（下同）1千元，則8小包為何是6千元？且該通訊監察譯文中，既有1包7百（元）之記載，則如何能得出總價6 千元的數額？可見處處矛盾，豈足採信；

至於吳慧娟供稱毒品交易的數量是「1大包」，卻未見有6千元的說法，原判決未加詳查，逕認是8小包6 千元，而無充分說明上揭認定的依憑，顯有應調查之證據未予調查，及判決理由不備之違誤。

㈣縱使我有從吳慧娟處免費取得毒品施用，但是否確與本件犯行有關、得否即認係該行為的報酬、報酬的數量若干？原判決均未說明、釐清，遽行認定我與吳慧娟有販毒的犯意聯絡、行為分擔，及我有自吳慧娟處獲得免費施用毒品的利益，亦非適法。

㈤即使我構成犯罪，若非與吳慧娟成立共同正犯，亦無必要就本件沒收部分為連帶沒收、追徵，原判決竟為此沒收之諭知，仍欠妥當等語。

三、惟查：㈠通保法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。

但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」

係因在通訊監察過程中，顯現的資訊原具有浮動性，非法院簽核監察書之事先所能預料，若因此得知在本案通訊監察目的範圍以外之其他通訊內容，而涉及受監察人或他人是否另有「其他」犯罪嫌疑時，雖原則上不得作為證據，但既於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查予以認可，仍得作為證據，以兼顧理論及適應實際需要。

然則，倘所監聽取得的資料，即是依其通訊監察書執行的結果，既係依法監聽取證，當然得為證據，根本不生是否應依上揭法條規定適用，以判斷證明力問題，不應混淆。

本件通訊監聽（錄）之實施，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通保法第5條第1項第1款規定，向第一審法院聲請核發通訊監察書，以對吳慧娟使用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察獲准，監察期間自102年5月21日10時起至同年6 月19日10時止，於上開監察期間，查覺吳慧娟涉嫌本件販賣毒品，觀諸卷附臺灣臺中地方法院102年聲監字第739號通訊監察書（含電話附表）可稽，足見其監聽（錄）實施之合法性，無可疵議，且該通訊監察內容，係在本案通訊監察目的範圍內，並非與本案無關，而原審於審判期日，亦已踐行提示卷內通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見等程序，嗣由雙方當事人進行辯論，所為之調查證據程序，核無此部分上訴意旨所指違法之情形存在。

㈡按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

毒品交易之買賣雙方，雖具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟該補強證據，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；

且因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合之補強證據。

再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。

⒈原判決主要係依憑：吳慧娟於偵查及第一審中，一再坦承確有與上訴人共同販賣海洛因給許健興之供述；

許健興於偵查及第一審中，亦均指證確有向吳慧娟及上訴人購買海洛因等語之證言；

顯示吳慧娟與許健興聯繫有關毒品交易之通訊監察譯文等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論以上訴人共同犯販賣第一級毒品罪，宣處有期徒刑15年3 月及沒收，而駁回上訴人之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人否認犯販賣毒品重罪行，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴觀諸吳慧娟與許健興之通話內容，許健興確有對吳慧娟言及：我剛從「雄哥」（按指上訴人）那裡回來，「雄哥」有拿一些給我，他有跟我說，我現在算要回「6 個錢」給你，…你1 個給我7 百，我回7 個給你啦。

吳慧娟則稱：你還要算我的成本，我如果7 給你，那我就根本沒有那個（利潤）了啊，…你不就要看那種的品質怎樣再說各等語，再對照吳慧娟、許健興坦承買賣海洛因之證詞相互勾稽，足見102 年5月26日確係由吳慧娟指示上訴人交付海洛因8 包給許健興，上訴人並有告知許健興該次交易價格為6 千元，許健興認為價格太高，因而去電向吳慧娟討價還價，希望降為每包7 百元，但未獲吳慧娟首肯等情甚明。

⑵證人吳慧娟、許健興所為證述內容，雖就部分枝微細節，或因時間已久而印象較模糊，或因個人記憶差誤而可能有錯記，然就本件係由上訴人前去販賣交付海洛因給許健興之主要情節（即許健興始終證稱8 包海洛因之交易代價是6 千元，吳慧娟對此並無意見），2 人始終證述一致，彼此間並無矛盾之處，復與上開監聽通話內容相符，吳慧娟並解釋因自己販賣毒品多次，故就細節無法詳細記憶（按吳慧娟於102 年5 、6 月間販賣第一級毒品次數共計21次，連同販賣第二級毒品2 次，業經判處應執行有期徒刑19年2 月確定，吳慧娟並無因供出共犯而獲減刑），亦合乎常情。

⑶上訴人與吳慧娟和許健興並非至親（上訴人另稱渠等並無仇恨、過節），上訴人及吳慧娟既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，由吳慧娟提供海洛因，再由上訴人送交給許健興，並告以價格，許健興因認價格太高，乃去電向吳慧娟討價還價，但未獲吳慧娟同意降價，許健興仍如數支付價金，吳慧娟並稱上訴人因此獲得免費施用毒品之利益，足見本件販賣海洛因，對上訴人、吳慧娟而言，確屬有利可圖。

⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知，旨在避免執行時發生重複沒收、追徵或各方落空之問題。

原判決既認定上訴人與吳慧娟共同販賣海洛因予許健興，因此於諭知上訴人罪刑時，依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，就吳慧娟所有供犯罪所用之本件行動電話，一併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核無不合，並無此部分上訴意旨所指違法情形，自非上訴第三審之適法理由。

㈣依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日