最高法院刑事-TPSM,106,台上,2878,20180913,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第2878號
上 訴 人 羅嘉儂
選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年11月15日第二審判決（105年度上訴字第273 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人羅嘉儂有其事實欄所載業務過失致人於死犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以從事業務之人因業務上之過失致人於死罪，處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，固非無見。

二、惟按：

㈠、審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，為刑事訴訟法第290條所明定。

其立法本旨在使被告於審判程序擁有最後陳述權，得以於審判程序終結前向法院就有利或不利於己之事項為最後陳述，亦即賦與被告充分行使其訴訟防禦權之機會。

又法院未與被告最後陳述之機會者，依刑事訴訟法第379條第11款規定，其判決當然違背法令。

而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條定有明文。

本件原審民國105 年10月25日審理期日，審判長於宣示辯論終結前，固有依刑事訴訟法第290條規定，詢問上訴人「有無最後陳述？」並經上訴人為陳述（上訴人陳稱「無」），惟上訴人最後陳述後，告訴人即被害人蕭聖亞之父蕭澤良於其後仍就不利於上訴人之事項有所陳述，然審判長並未命上訴人再為最後陳述，即逕行諭知辯論終結並定期宣判等情，有原審審判筆錄之記載可稽（見原審卷第192 頁背面）。

是上訴人於上開告訴人陳述之前所為陳述並非所謂「最後陳述」，此與刑事訴訟法第290條規定賦予被告最後陳述權，以保障被告訴訟防禦權之旨意尚有未合，揆諸首開規定及說明，原審此部分所踐行訴訟程序，自非適法。

㈡、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

原判決認定本件案發地點即屏東縣恆春鎮墾丁南灣沙灘（下稱南灣沙灘）海域於103年6月24日下午2時許之海象浪高在1 至2公尺之間（小至中浪），南灣沙灘已經插設紅旗10支，依規定禁止遊客戲水、游泳等情，而以此作為不利於上訴人之前提事實（見原判決第2頁第4至6 行）。

惟上訴人於第一審及原審一再抗辯：依卷附「氣象局逐時氣象資料」之記載，於屏東縣恆春鎮（貓鼻頭風景區內）所測得103年6月24日下午2時之平均風速為每秒1.4公尺（見103 年度他字第1446號卷第63頁），相當於每小時5.04公里，係屬「蒲福式風級」之1級風，浪高為「0.1公尺」（見104年度偵字第1122號卷第6、7頁），並無如起訴書所指浪高係「1公尺」之情形，此有上訴人分別於第一審及原審所提出之「刑事準備書狀」及「刑事上訴理由狀」之記載可憑（見第一審卷第37頁、原審卷第164 頁）。

而內政部營建署墾丁國家公園管理處訂定之「墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點」（下稱海域活動管理作業要點）第4點規定：活動區域持續浪高「1公尺」時，泳區應插上「紅旗」禁止遊客下水，傳真並通知相關單位配合現場管制。

是以，必須活動區域持續浪高「1 公尺」，始應插上「紅旗」並禁止遊客下水。

至原判決理由所引用「南部地區巡防局第六三大隊司法組組員易緯俊」出具之「職務報告書」（見原判決第4頁第12行至第5頁第4 行）雖記載：「103年6月24日鵝鸞鼻海面風力4至5級、最大陣風8 級、浪高1至2公尺（小至中浪）」等旨（見103 年度恆相字第41號卷第5 頁），惟鵝鸞鼻海面是否等同於南灣沙灘海域，尚非無疑，且上開職務報告書亦未敘明其所憑之氣象資料。

則上訴人所辯於本件溺水事故發生時南灣沙灘海域浪高並未達「1 公尺」一節是否可取？即非全無疑義。

此與認定上訴人有無過失責任攸關，自應詳加調查釐清明白。

乃原審未就上述疑點進一步調查審究釐清明白，遽為不利於上訴人之認定，依上開說明，尚嫌速斷，致上訴意旨執以指摘，自難昭折服。

㈢、刑法上之過失犯罪，其過失行為與結果之間，在客觀上必須具有相當因果關係始得成立。

所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果之間即具有相當因果關係。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，則其行為與結果間即無相當因果關係。

本件依原判決認定之事實，私立逢甲大學光電學系一年級甲班學生（下稱學生）共計28人抵達南灣沙灘時，南灣沙灘已依相關規定插上「紅旗」10支，禁止遊客戲水及游泳。

上訴人並未注意告知學生不得下水，即任由學生在南灣沙灘海域戲水等情（見原判決第2頁第4至8 行）。

又卷附前揭「紅旗」照片顯示其上有印製斗大之「禁止游泳、戲水」字樣（見103 年度他字第1446號卷第57、58頁），且證人即南灣沙灘巡邏人員謝永祥、潘添財及連子文於第一審及原審一致證述：於本件事發時南灣沙灘每隔約30公尺有插上高度3.5 公尺以上而長度約85公分、寬度約70公分之「紅旗」，並有廣播及巡邏人員在場勸導遊客不要戲水等語（見第一審卷第104至107頁、原審卷第96至106 頁）。

如果上開照片顯示情形及潘添財、連子文所述上情係屬實在，在場所有學生似應知悉於本件案發當時南灣沙灘海域依規定不得下水。

則以被害人即學生蕭聖亞、涂廷瑄均係年滿19歲接近成年之大學生，通常具有識別所在場所及行為舉止安危之能力。

蕭聖亞、涂廷瑄是否由上述現場實際情況已經得知南灣沙灘海域禁止戲水而依然違反規定擅自下水嬉戲？於通常情形，縱使上訴人有告知或勸誡學生依規定不得下水，蕭聖亞、涂廷瑄是否即因此不會貿然下水而遭海浪捲入海中致發生溺水窒息死亡之結果？亦即原判決所認定上訴人未注意告知學生依規定不得下水之過失行為，與蕭聖亞、涂廷瑄之死亡結果間究竟有無相當因果關係？仍饒有進一步研求之餘地。

而稽之卷內資料，上訴人於第一審及原審迭以其縱使有未告知學生不得下水之過失行為，仍與蕭聖亞、涂廷瑄之死亡結果間不具相當因果關係置辯。

原判決雖認定上訴人之過失行為與發生本件被害人之死亡結果間具有相當因果關係（見原判決第9 頁第11至13行），但並未進一步闡述及說明其所憑之證據及論斷之理由，致為上訴意旨所指摘，亦有判決理由欠備之可議。

㈣、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日