最高法院刑事-TPSM,106,台上,2880,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第2880號
上 訴 人 黃承舜
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國105 年11月10日第二審判決（105 年度交上訴字第396 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第6627、7186號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃承舜有如原判決事實欄所載吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人於死等之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人於死，及共同駕駛動力交通工具肇事致人死亡而逃逸等罪刑。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人本案行為時吐氣所含酒精濃度僅每公升0.39毫克，如依民國102 年5 月31日前之刑法第185條之3 規定與當時實務上作法猶尚未構成不能安全駕駛；

卻因國家刑事政策不同，法令修改後，方冠上酒駕之名。

而上訴人犯罪後已與被害人家屬成立和解，修復其情感創傷與填補其實質損害。

是依上訴人本案情節，不免有法重情輕之情形，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱處以最低刑度，仍嫌過重，為此第一審判決依上訴人客觀犯行與主觀惡性二者考量其犯罪情狀，而依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並無不當；

且其量刑亦難認有違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之情事；

更未逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

原判決竟認第一審認事用法尚有未洽，僅依自首規定減輕，而未適用刑法第59條規定再酌量減輕其刑，實有適用法則不當之違法等語。

四、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審業已審酌相關犯罪情狀，並於判決內敘明上訴人所犯如何無刑法第59條規定之適用（見原判決第8 至10頁），經核並無不合。

上訴意旨就適用刑法第59條與否而為爭執，自非上訴第三審之適法理由。

又關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

原審於量刑時，先依自首之規定減輕，再以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，亦無上訴意旨所指量刑明顯失當之違法情形。

上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日