最高法院刑事-TPSM,106,台上,2883,20170914

最高法院刑事判決 106年度台上字第2883號
上 訴 人 賴國安
選任辯護人 張淑瑛律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第2154號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第20082 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴國安有其事實欄所載，轉讓偽藥愷他命予12歲以上未滿18歲之Ｂ女（姓名年籍詳卷）1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑4 月，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊轉讓偽藥愷他命予Ｂ女，無非係以Ａ女（姓名年籍詳卷，係12歲以上未滿18歲之少女）、Ｂ女及魏淳浩之證詞，以及交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局航空醫務中心）毒品鑑定書，暨扣案之愷他命殘渣袋1 包等證據為依據。

惟Ａ女與Ｂ女之證詞有所矛盾，已有瑕疵，且Ａ女係以請伊提供愷他命予Ｂ女而遭伊性侵害一事構陷伊，渠2 人之證詞自不足採信。

另魏淳浩並未目睹本案犯罪事實，僅係聽聞Ａ女及Ｂ女之供述而予以轉述，何況其與Ａ女在交往中，與伊有仇隙，其證詞之可信度甚低。

至於民航局航空醫務中心毒品鑑定書僅能證明Ｂ女持有之殘渣袋驗出愷他命成分，但無從證明該殘渣袋係由伊交予Ｂ女。

原判決以上開證據論伊犯轉讓偽藥罪，殊屬可議。

㈡、Ｂ女原有施用毒品愷他命之行為，縱令伊有提供愷他命予Ｂ女，施用愷他命之人數並未因此增加，故伊所為自無擴散偽藥之情形，原判決以伊無償轉讓偽藥供Ｂ女施用，無端助長偽藥之非法擴散，因而未宣告緩刑，亦有未當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及認定之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑Ａ女、Ｂ女及魏淳浩之證詞，以及扣案之愷他命殘渣袋1 包，暨民航局航空醫務中心毒品鑑定書等證據資料，認定上訴人有轉讓偽藥愷他命予Ｂ女之犯行，已詳述其憑據及理由。

對於上訴人辯稱：關於Ｂ女向伊索取愷他命及施用愷他命之時間，Ａ女、Ｂ女之證詞有所矛盾，且前後不一。

且Ｂ女係為幫魏淳浩出氣，而配合Ａ女捏造事實嫁禍於伊，所述自不足憑採。

又本件卷內證據只能證明Ｂ女有吸食並持有愷他命之行為，且Ｂ女在認識伊之前，即有毒品之前案紀錄，可見其有其他取得毒品之管道，不能證明扣案之愷他命殘渣袋1 包係由伊交付Ｂ女。

再Ａ女同時與伊及魏淳浩交往一事遭魏淳浩發現，Ａ女為向魏淳浩交代，方於臉書表示係為換取毒品而與伊發生性關係云云，如何均不足以採信，已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第3 頁第12行至第6 頁倒數第7 行、第9 頁第2 行至第11頁第18行），核其論斷於法尚無違誤。

且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定上訴人有本件轉讓偽藥愷他命予Ｂ女之犯行。

上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶辯稱其並未轉讓偽藥愷他命予Ｂ女云云，而為單純事實之爭執，並據以指摘原判決論其犯轉讓偽藥罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於上訴人何以不宜宣告緩刑一節，原判決已說明上訴人雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟其無償轉讓偽藥供12歲以上未滿18歲之人施用，無端助長偽藥之非法擴散，顯見其法治觀念薄弱而亟待矯正，且本件所宣告之有期徒刑4 月，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑等旨甚詳（見原判決第11頁第19行至第12頁第5 行），核其論斷，於法尚無違誤。

況是否宣告緩刑為法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。

上訴意旨任意指摘原判決未予宣告緩刑為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日