最高法院刑事-TPSM,106,台上,2888,20170927

最高法院刑事判決 106年度台上字第2888號
上 訴 人 許宏齊
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第1684號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

次按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

而第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段分別定有明文。

又所謂「具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘，上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，須舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，而非徒托空言或漫事指摘。

二、本件原判決以上訴人許宏齊不服第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯施用第一級毒品累犯罪刑及諭知沒收等之判決，提起第二審上訴，上訴理由僅略以：伊雖屬累犯，但從被發現犯罪事實開始，便積極配合警方調查，主動提供犯罪證據，坦承不諱，態度良好，且目前在押中亦真切認罪反省，第一審判處有期徒刑1年2月，實屬過重，請從輕量刑云云。

並未表明第一審科刑裁量權之行使有何不當或違法之具體事由，非屬所謂之具體理由，因認其上訴違背法定要件，予以駁回。

已詳敘所憑之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、上訴人提起第三審上訴，其上訴意旨略以：伊第二審上訴所提之上開理由，已就第一審判決之採證、認事、用法或量刑等之不當為具體之主張，誠然影響於第一審判決之違法或不當，而非無具體理由，原審未經言詞辯論即從程序上駁回伊之第二審上訴，顯係違背法令云云。

惟依上訴人第二審上訴理由觀之，祇係對第一審判決之量刑為單純之爭執，非屬提出相關之具體事由足為其理由之所憑。

經核第三審上訴意旨，係憑持己見，任意指摘原判決違法，與首揭法定之第三審上訴要件不符。

關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、又按刑事訴訟法第376條第1、2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之施用第一級毒品重罪部分，其上訴為不合法，經本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明，原不得上訴於第三審法院，既已無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日