最高法院刑事-TPSM,106,台上,2896,20171108

最高法院刑事判決 106年度台上字第2896號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 許能舜
被 告 吳柏宏
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月25日第二審判決（105 年度金上訴字第51號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第21505號，104年度偵字第10854、13310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許能舜、吳柏宏部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告許能舜、被告吳柏宏（下稱被告2 人）共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪刑（吳柏宏部分併為附條件之緩刑宣告）之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：㈠被告2人行為後，刑法有關沒收之規定已於民國104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

本案原審係於106年5月25日判決，關於沒收之諭知，自應適用裁判時即修正後刑法之規定。

證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

於本案即無適用之餘地，而應回歸修正後刑法，原審仍援引上開證券交易法之規定論述、說明涉及應否沒收之犯罪所得問題（見原判決第33頁），即有判決適用法則不當之違法。

㈡證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；

105年7月1 日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪利得僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，而無關民法的合法有效判斷。

經查：1.原判決係認定：被告2人佯以認購臺灣蘭業股份有限公司（下稱臺灣蘭業公司）股票充作增資股款，而由黃承傑、鄭慧玲分別於101年8月17日、20日，將新臺幣（下同）200 萬元、700 萬元以「許能舜」、「吳柏宏」名義匯入增資專戶，嗣驗資完成後，許能舜再開立臺灣蘭業公司帳戶同額支票或轉存之方式，由黃承傑、鄭慧玲兌領上述支票或款項（見原判決第6頁、8頁），被告2 人因而各持有臺灣蘭業公司10萬股（許能舜）、35萬股（吳柏宏）普通股票等情（見原判決第33頁）；

並敘明：被告2 人所取得之股份，均屬虛偽增資股份，且股東並未實際出資，故所表彰之臺灣蘭業公司資本並不存在，自無股東權益可言，又無因轉讓股份而取得買賣股票之實際對價，而認其等並無犯罪所得等旨（見原判決第34頁）。

惟依原判決之認定，被告2 人既未實際出資，而係以假驗資證明取得上述上櫃之臺灣蘭業公司增資股票，所取得之股票即為其等因實現犯罪本身而獲致之利益，且所獲致股票利得係存入其等各自帳戶而可得支配處分，如何得謂並無犯罪利得？再原判決雖又以「許能舜，已將柏迪公關顧問有限公司、許能舜、哈柏瑪斯國際股份有限公司等名下合計338萬股臺灣蘭業公司股份，及吳柏宏已於105年6月20日將35 萬股臺灣蘭業公司股份，以拋棄持股方式轉讓予臺灣蘭業公司，有拋棄有價證券所有權轉帳／撤銷申請書可憑。」

因而認被告2 人已無實際所得等旨（見原判決第34頁），惟其等事後之抛棄轉讓犯罪利得股票所有權予臺灣蘭業公司之行為，首先應審究者乃臺灣蘭業公司是否為本案之被害人及其等是否已依經濟部函頒之作業內容為合法之抛棄轉讓，若答案均肯定，尚須再確認是否已該當於刑法第38條之1第5項規定之「犯罪所得已實際合法發還被害人。」

其後始能再探究有無證券交易法第171條第5項規定之「...，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

之適用；

其次，若臺灣蘭業公司非被害人而無償受讓上開股票之行為，則涉及應否為第三人利得沒收之問題。

是原判決在未詳察、究明上開各情前，遽認被告2 人均無犯罪所得，而為無須沒收，及應依上開證券交易法第171條第5項規定減輕其刑之有利於其2人之論斷，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。

2.原判決依憑客戶存券異動明細表（SD26、第一審卷五第66、74頁），而認被告2人於臺灣蘭業公司101年度增資案完成公司變更登記之後，至臺灣蘭業公司於104年5月27日經新北市政府廢止登記，均未轉讓所持上述股份等旨（見原判決第34頁）。

惟依許能舜之客戶存券異動明細表所示，於102年5月20日交易日固有自發行公司撥入券商而存入10萬股等情，然於登錄帳戶存券異動明細表（SD24）所示，同日各有2 筆存入及提出10萬股之交易紀錄（見第一審卷五第83頁）；

依吳柏宏之客戶存券異動明細表所示，於102年9月17日交易日固亦存入90萬、10萬股各1 筆，然於登錄帳戶存券異動明細表（SD24）同日各有1筆存入90萬、10萬股、各有2筆提出90萬、10萬股及於102年5月20日交易日存入100 萬股之交易紀錄（見第一審卷五第78頁）；

再佐以臺灣蘭業公司於101年8月底即已完成驗資，則何以遲至102年5月20日、9 月17日始有股票存入被告2 人股票帳戶內？該存入之股票是否確為上開黃承傑、鄭慧玲分別於101年8月17日、20日，將200萬元、700萬元以「許能舜」、「吳柏宏」名義匯入增資專戶？以及各列交易內容究竟是否撥入券商帳戶、實券繳回與否？能否逕認其等未有買賣或轉讓股票之行為？均仍欠明瞭而有疑義。

原判決在未釐清究明前，遽為有利於被告2 人之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告許能舜亦上訴表示不服；

而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，既已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於被告2 人有撤銷發回更審的原因。

又其2 人以一行為另犯使公務員登載不實罪及經原審說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日