最高法院刑事-TPSM,106,台上,29,20170119

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二九號
上 訴 人 蔡亦程
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月十一日第二審判決（一０四年度上訴字第二一二０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第五六八０

、七四一八、七九八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審審理結果，認上訴人蔡亦程有原判決事實欄所載明知人之頭部若遭重擊，極可能因頭部外傷所造成之顱內出血致死，竟基於殺人之不確定故意，持鋁棒重擊告訴人陳禹安之頭部數下，致陳禹安受有頭部外傷併右側顳葉顱骨骨折及創傷性右側硬腦膜外出血及腦部腫脹，經送醫搶救，始倖免於死之殺人未遂犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依同法第59條規定酌減其刑，處有期徒刑2年6月，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）依台灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5680 號卷（下稱偵字第5680號卷）一第98頁編號11之監視器翻拍照片及扣押證物，顯示案發現場尚另有木棒1支；

第98 頁編號12、99頁編號14 照片，顯示上訴人係站在人群外圍；

第100至103頁照片，顯示係有6、7 人參與圍毆；

第109、110頁照片，顯示有不同的扣案棍棒；

綜上，上訴人雖在所持木劍斷掉後，參與第二波衝突，但係站在持木棒者後方，短暫趨前，舉鋁棒朝衝突之人群胡亂揮舞，大多時間是在人群外圍；

故由上訴人所站位置、持棒姿勢與施力狀態觀之，顯為不具力道及針對性之揮棒動作；

另觀之持木棒攻擊者之握棒動作，顯比上訴人更具直接性與攻擊性；

原判決認案發當日僅有上訴人持鋁棒攻擊陳禹安，認定事實錯誤；

且未調查另有一持木棒者參與攻擊，何以陳禹安之傷勢非該持木棒之人所造成，及確認上訴人大部分時間係處在攻擊圈之外圍等，凡此對上訴人有利之證據，均未說明不予採納之理由，已屬理由不備之違法。

（二）依陳禹安、簡明山、邱偉峰、張偉臨、溫凱傑之證言，均不足逕認陳禹安頭部傷勢係上訴人所為，或上訴人有殺人之不確定故意：1.陳禹安於偵查中證述看到一人拿刀指伊，另有看到有球棒，伊無印象有被什麼武器攻擊，刀子有，但不確定是不是指著伊的那一把，印象中有看到木棒等語；

於原審審理時證稱印象中有多人打伊，5、6個，有帶著木棍的人是2 、3個，該2、3 人應該都有拿棒子打伊頭部，伊安全帽被扯掉的時候，就被朋友拉走，沒有再被人打，伊未聽到有人說要打死伊，伊看到持木棒或鋁棒的人蠻多的等語；

顯示陳禹安係遭多人圍打，其中除鋁棒外，尚有木棒，則陳禹安頭部傷勢是否即為鋁棒所致，尚有疑義。

2.簡明山於警詢及偵查中證述陳禹安被一群人圍住，毆打在地，至少有5 個人以上在打陳禹安，一開始不知道被什麼東西打到流血，伊看到陳禹安被打昏，把陳禹安扶到牆角，那個人還單手拿鋁棒一直對伊毆打，伊說不要再打了，該人改成雙手拿鋁棒打伊；

持鋁棒之人由上而下、由左而右攻擊伊與陳禹安，伊至少被打10幾下，力道很大，伊感覺該人是出全力在攻擊等語。

顯示毆打陳禹安之人數為 5人以上，且在陳禹安倒地後，上訴人攻擊之對象似已轉為簡明山，並未再攻擊陳禹安。

3.張偉臨於警詢及偵查中證稱陳禹安下來看到其等被打，就勸架，當時很亂，有10個人對陳禹安攻擊，其等其他人也有被打傷，陳禹安是戴安全帽下來，對方的人以為陳禹安可能是戴安全帽準備好要跟他們打，大概有7至10 人打陳禹安，他們持鋁棒2、3支，還有1 把刀等語，顯示現場並非只有1支棒子。

4.由前揭簡明山、張偉臨之證詞，輔以新竹市警察局第一分局刑案蒐證相片所呈現之過程，在第二波衝突中，除上訴人持棍棒，現場尚有另一支木棒，及其他人持陳禹安之安全帽毆打陳禹安，且上訴人大都處於外圍遊走，陳禹安倒地後，攻擊對象已轉為簡明山，並未再攻擊陳禹安。

卷內既無其他證據可佐，則陳禹安頭部之傷勢，是否為上訴人「針對性」下所造成，誠有疑義，依罪疑唯輕原則，自不能將陳禹安頭部之傷害認定為上訴人所為。

原判決未斟酌此部分有利證據，指上訴人以鋁棒揮擊陳禹安頭部之行為，本得獨立產生死亡之結果，其他攻擊陳禹安之傷害行為，僅係加重陳禹安之傷勢，故雖有數人攻擊陳禹安，仍不得作為有利上訴人之認定，此推論有調查職責未盡及理由不備之違法。

（三）上訴人於犯後已賠償新台幣（下同）18萬元，更潛心幫忙於家中生意，努力彌補過錯，獲得陳禹安原諒，經陳禹安於原審審理中再次表示不追究之意，顯見上訴人犯罪後之態度，與第一審比較，更令陳禹安認同；

原審維持第一審之科刑判決，未於量刑時斟酌上情，違背罪刑相當原則云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

又殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人斃命等，以為判斷之準據。

1.原判決依上訴人自承因呂學彥與陳禹安之友人發生爭執，自其車內取出黑色木劍1 支朝陳禹安等人攻擊，因該木劍斷裂，復自其車內取出黑色鋁棒1 支，續朝陳禹安揮擊，致陳禹安頭部受有前揭傷勢，經醫院發出病危通知單，幸經搶救，始倖免於死等情，並有新竹市警察局第一分局北門派出所偵查報告、國軍新竹地區醫院診斷證明書、手術同意書及病危通知書、刑案現場蒐證照片、現場勘查報告暨照片、監視器翻拍照片等證據資料可稽，及扣案木劍、鋁棒為證。

並敘明依蔡良遠、呂學彥、陳宏昱於警詢及偵查中所供當日僅上訴人持鋁棒朝陳禹安攻擊一情；

復經檢察官勘驗現場監視錄影畫面光碟內容屬實，認定該部分之事實。

2.原判決並以陳禹安於原審審理時證稱打其的人有持鋁棒等語；

簡明山於警詢及偵查中證稱陳禹安被一群人圍毆，原本所戴安全帽被打掉，被毆打在地，陳禹安再起來，說沒有要起衝突，有5 人以上繼續毆打陳禹安，伊看到陳禹安被打昏，將陳禹安扶到牆角，上訴人還一直不停單手拿鋁棒打伊，伊說不要再打了，上訴人改成雙手拿鋁棒打伊，由上而下、由左而右攻擊伊跟陳禹安，力道很大，伊感覺上訴人是出全力在攻擊等語；

邱偉峰於警詢及偵查中證稱陳禹安下來有戴安全帽，講話比較大聲，有人拿球棒往他頭敲好幾下，倒在地上還繼續毆打，持鋁棒的人全力揮擊頭部，打下去都有聽到聲音，至少有打幾十下，拿鋁棒的人是蔡亦程等語；

張偉臨於警詢及偵查中證稱陳禹安被一群人毆打倒地，持鋁棒的人一直猛敲陳禹安頭及身體部位，陳禹安的安全帽被打到脫落，他頭部傷勢主要是被鋁棒打的等語；

溫凱傑於警詢及偵查中證稱：陳禹安被球棒及安全帽打，拿球棒的人猛敲他的頭，還有用安全帽打他的背部，陳禹安被打倒在地，對方還一直毆打他，持鋁棒的人由上往下全力揮擊，至少有打幾十下，簡明山為了保護陳禹安，背部被球棒打傷等語；

李侑霖、楊子全、謝邵傑、蕭日騏、張家誼於警詢供述其等唱歌慶生散場，一行人步行至大門口，陳禹安、簡明山、張偉臨、邱偉峰、溫凱傑無故遭到圍毆，以陳禹安傷勢最嚴重，頭部受重傷等語；

說明陳禹安頭部所受傷勢，係上訴人持鋁棒揮擊所致之理由。

3.原判決依前述證據，以上訴人先持木劍攻擊陳禹安等人，直至該木劍斷裂，再至車上取出鋁棒，揮擊陳禹安頭部，；

及經第一審勘驗該鋁棒為鋁金屬材質，長約81公分、最寬處約6 公分；

觀以頭部內有主管一切知覺、記憶之大腦，及人體呼吸、心血管中樞之延腦等重要器官，為人體重要部位，如以棍棒等具有相當重量之堅硬鈍器猛烈毆擊之，可能造成死亡之結果；

上訴人於案發當時已成年，依其所具智識程度，對該情自知悉甚詳，其於第一審審理中亦自承持上開鋁棒往人頭上敲，有可能造成他人死亡等語；

再參以陳禹安所受傷勢集中於頭部，其餘部分均未成傷，送醫後，一度發出病危通知單，顯見倘非及時救治，有致死之危險，則上訴人既能預見以硬物重擊陳禹安頭部，將導致死亡之結果，而陳禹安係頭戴安全帽，已有保護自己頭部之情狀，仍遭上訴人用鋁棒揮擊至昏迷，若非上訴人使盡全力攻擊，陳禹安不至有如此嚴重之傷勢；

又依陳禹安於原審審理中證述其倒下去後，就被朋友拉走，才沒繼續被打等語，足見並非上訴人主動停手；

則以上訴人持鋁棒毆擊陳禹安頭部多下，且用力甚猛，手段兇殘，顯縱陳禹安死亡，仍不違背其本意；

而非單純出於傷害之意，上訴人應有殺害陳禹安之不確定故意；

上訴人所辯其無殺人犯意、係胡亂而未針對陳禹安揮擊云云，與客觀情事不符，殊不足採。

復敘明上訴人以鋁棒揮擊陳禹安頭部之行為，已得獨立產生死亡之結果，其他攻擊陳禹安之行為，僅係加重陳禹安之傷勢，故本件雖有數人攻擊陳禹安，仍不得作為有利上訴人之認定。

4.原判決就如何認定上訴人有前述殺人未遂犯行，併其所辯各節如何皆不足採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則、調查職責未盡或理由不備之違法，尚非上訴第三審之合法理由。

又本案雖另扣有木質球棒一支（見偵字第5680號卷一第107 頁新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表，以下簡稱木棒），且陳禹安證述印象中有看到木棒、有2、3個人帶著木棍打伊頭部等語，張偉臨證稱大概有7至10 人打陳禹安，持鋁棒2、3支等語；

然查，依前述證據，上訴人係先後持木劍、鋁棒施暴；

則陳禹安及張偉臨是否因突遭圍擊而急於閃避之際，且與施暴之人素不相識，無法確實分辨人別及其等所持器具，而有遭不只1 支棍棒毆擊之印象，非無可能；

且稽之卷附扣押物品照片，該扣案木棒之顏色甚淺，與其餘扣案之深色木劍、鋁棒及開山刀等，顏色相去甚遠（見偵字第5680號卷一第105、106、109、110頁）；

復經上訴人於警詢時供稱其持鋁棒、陳宏昱持開山刀、劉正皓、蔡良遠以拳腳毆打對方，警方提示之監視器畫面中，持鋁棒者為其本人，持開山刀者為陳宏昱等語（見偵字第5680號卷一第31頁反面至32頁），及於偵查中供述案發當日拿武器者為其與陳宏昱，其不清楚自其車上扣到的木棒，有否被拿出來攻擊，就其所見是沒有等語（同前卷第161 至162 頁），嗣於檢察官就勘驗監視器畫面結果，詢問上訴人之意見，上訴人就攻擊之器物，亦僅陳述其先持木劍，後持鋁棒，陳宏昱拿刀等情（見偵字第5680號卷二第79至83頁）；

蔡良遠於偵查中供述案發時上訴人持球棒，另一人持開山刀，其他人沒拿武器等語（同前卷第153 頁）；

陳宏昱於偵查中供稱上訴人跑去車上拿武器，其也跟著去車上拿武器，但車子裡只有鋁棒跟開山刀，上訴人拿鋁棒，其就拿開山刀，偵字第5680號卷一所附監視器翻拍畫面編號11至14中手持武器者為其，另持鋁棒者為上訴人等語（見偵字第5680號卷二第53頁）；

均無述及現場有持木棒參與毆擊陳禹安之人，且與偵字第5680號卷一第98頁編號11之監視器翻拍照片所註明位於上訴人前方係手持深色開山刀之陳宏昱一節相符，並無上訴意旨所指如扣案木棒之淺色長條器物。

上訴意旨執扣案物品、監視器翻拍照片等，指案發現場尚另有人持木棒攻擊陳禹安云云，難謂有據；

況上訴人應構成殺人未遂罪，已有前揭卷內事證足資認定無誤，亦不因其餘在場之人有否對陳禹安施暴，而影響上訴人犯罪事實之認定。

上訴意旨執此指摘，仍不得據為第三審上訴之適法理由。

（二）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。

原判決依憑上訴人所自承、蔡良遠、呂學彥、陳宏昱等人所供述、陳禹安、簡明山、邱偉峰、張偉臨、溫凱傑、李侑霖、楊子全、謝邵傑、蕭日騏、張家誼等人所證情節，認定上訴人如何持鋁棒猛烈敲擊陳禹安頭部，有致死之危險各情，當然排除監視器翻拍照片顯示上訴人尚有在其他施暴者後方、尚未攻擊陳禹安時之動作等情形，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原審已就上訴人係出於殺人之不確定故意，持鋁棒毆擊陳禹安頭部，論述甚明；

且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱「無」（見原審卷第86頁反面）；

原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言；

上訴意旨指摘原判決未調查尚有其他數人攻擊陳禹安云云，衡非適法之第三審上訴理由。

（四）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決已說明第一審審酌上訴人與陳禹安素不相識，又無糾紛，僅因呂學彥與陳禹安之友人發生口角爭執，因而心生不滿，先持木劍1 把攻擊陳禹安等人，至所持木劍斷裂後，更提升其犯意，持鋁棒持續毆打陳禹安頭部要害，至其倒地後仍不罷手，惟念其與陳禹安已達成和解，並全數支付賠償金額完畢，經陳禹安表達原諒之意，及衡酌上訴人年齡尚輕、高中肄業之智識程度、現與父母兄長同住、幫忙家中經營小吃店，月收入約1 萬多元等一切情狀，因而維持第一審判決依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，又依同法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑2年6月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨㈢執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（五）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十四 日