最高法院刑事-TPSM,106,台上,2902,20171012

最高法院刑事判決 106年度台上字第2902號
上 訴 人 朱家聲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年11月10日第二審判決（105 年度上訴字第529 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第11292 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品無罪部分判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品共3 罪刑（均處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

就犯罪之時日而言，攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難以細載具體犯罪時間，則相關記載如已達其犯罪同一性之辨別可得而確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。

本件起訴書記載上訴人於民國102 年8 月間某日、9 月間某日、10月間某日，分別意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先後3 次各以新臺幣（下同）8 萬5000元、2 萬5000元、2 萬5000元之價格出售海洛因予謝來佐，原判決則依據謝來佐於檢察官訊問時及原審證述本件3 次向上訴人購買海洛因之交易情形綜合判斷，憑以認定其事實欄所示上訴人販賣海洛因各犯行。

稽之卷內資料，謝來佐業陳明實際上向上訴人購買海洛因次數不止於此，及對於各次交易確切時間、內容等細節已不復記憶，核屬常態，原判決就此亦僅依實體調查審理結果，補充更正起訴之各次販賣海洛因數量，並經上訴人就前述各項犯罪事實為實質答辯，無礙上訴人對於有無本件販賣第一級毒品3 犯行之防禦權行使，更無訴外裁判及未調查審理即行判決之違法情形。

上訴意旨指摘原判決未經調查審理即行判決，侵害上訴人訴訟防禦權，有未調查證據及違背證據法則之違法等詞，難認有據，並非上訴第三審之合法理由。

四、原判決認定上訴人有其犯罪事實欄所示販賣第一級毒品共三犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人謝來佐、莊莉卉（購毒者）等人於檢察官訊問時及原審具結之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。

並就上訴人具販賣海洛因營利之意圖詳為論述，且依調查所得各直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明謝來佐於103 年6 月6 日檢察官訊問時具結證述本件上訴人3 次販賣海洛因各情時，上訴人當庭未即否認該3 次交易標的係第一級毒品海洛因之事，甚且供述記憶所及之部分價款與其各次出資購毒等節，如何與證人謝來佐、莊莉卉證述上情相合，據以判斷犯罪事實。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

凡此概屬原審採證認事職權之適法行使，並無理由不備、應調查之證據未予調查之違法，不容任意指摘。

又原判決本於證據取捨之職權行使，就證人謝來佐、莊莉卉關於上訴人曾同時出資購毒或不復記憶之說詞，如何無足為有利之認定各情，業依卷證資料，詳為說明。

依原判決關於上訴人販賣海洛因營利意圖之認定，上訴人向購毒者收取對價並交付海洛因標的，其販賣第一級毒品犯行即已成立。

則無論上訴人為各該次販賣犯行時，曾否同時出資另購入海洛因及其動機如何，均不能否定上訴人基於前述犯意，向謝來佐收取價款並交付海洛因即已完成販賣犯行之基本事實。

從而原判決未就謝來佐、莊莉卉所述上訴人販賣海洛因時同時出資購毒各節，及謝來佐、莊莉卉指證時有否忌憚等情，另為無益之調查，亦無上訴意旨所指未調查證據及判決理由欠備之違法可言。

且原判決並未援引謝來佐關於上訴人獲利之陳述認定上訴人有否營利意圖，上訴意旨執此指摘原判決違背證據法則，顯非有據。

再本件主要事證已臻明確，縱未有相關通訊監察錄音譯文之事證，仍無礙本件販賣第一級毒品犯行之認定，上訴意旨執以指摘原判決欠缺通訊監察錄音譯文為佐，採證違法等詞，亦非適法之第三審上訴理由。

五、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。

本件上訴人於偵查中同意接受測謊鑑定，經法務部調查局針對上訴人對於「你曾經販賣毒品給謝來佐嗎？答：沒有」、「你曾於102 年8 至10月間在中壢販賣海洛因給謝來佐嗎？答：沒有」各情之回答鑑定結果，均呈不實反應，有該局測謊鑑定書報告可佐。

原判決業已說明上開鑑定書報告得為證據之理由，則經合法調查後，原判決以之作為上訴人犯罪之補強證據，並綜合證人謝來佐、莊莉卉上開證述暨上訴人之部分供述等證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷犯罪事實，記明認定理由，即與證據法則無違。

參之卷存測謊對象身心狀況調查表，上訴人於測前、測後會談，均無任何不適情形。

上訴意旨徒憑己意，泛稱受測當天上訴人身體狀況不適測謊，漫詞指摘原判決採用上訴人測謊鑑定意見為論罪依據，違背證據法則，且有未調查證據之違法，顯非有據，同非第三審上訴之合法理由。

六、其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或以證人就相關交易經過先後所述略異之細節，單純為事實上枝節性爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日