最高法院刑事-TPSM,106,台上,2903,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2903號
上 訴 人 林志強
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年11月9 日第二審判決（105 年度上訴字第2429號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林志強有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑1 年之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：原判決於量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款事項，且伊已坦然知錯，所犯之施用毒品罪，亦未損及他人之生命或身體；

再伊僅國中肄業程度，家中尚有母親及未成年子女需伊扶養；

且與本件同類型之其他案件，法院均量處1 年以下有期徒刑，原判決竟維持第一審判決量處上訴人有期徒刑1年，顯有違比例及公平原則，懇請依刑法第59條規定酌減並從輕量刑云云。

惟刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑；

原判決認上訴人辯稱其尿液檢體遭人動手腳一節為不足採信，已於理由內指駁論敘綦詳（見原判決第4頁第17行至第8頁第15行），並以第一審判決依據刑法第57條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之智識程度（國中肄業）、職業（原從事水電工，月收入約新臺幣3、4萬元）、素行（曾經送觀察、勒戒及強制戒治，復有多次施用毒品犯罪前科紀錄）、犯罪情節（即施用毒品1次）、生活狀況（有未成年子女1名由上訴人母親照顧）、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原審以上訴人犯罪情狀在客觀上並無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，自不能任意指為違法。

至其他法院就與本件同類型案件之其他被告所量處之刑度，縱與原審維持第一審判決所量處之刑度未盡相同，惟此應屬法院就不同情節之個案所為裁量之結果，尚不能執此指摘原判決量刑失當，或有違平等或比例原則。

上訴意旨泛言原判決維持第一審判決所量之刑過重，有違比例、公平原則云云，殊非適法之第三審上訴理由。

又本件原審係依刑事訴訟法第273條第1項規定，於民國105年10月17日行準備程序後，復於105年11月2日行審判程序予以實體審理及判決，並非以上訴人上訴未敘述具體理由，而從程序上駁回其上訴，均有筆錄在卷可按；

上訴意旨另指原審以上訴人上訴未敘明具體理由，認其上訴不合法律上程式，逕行駁回等剝奪上訴人權益之違法情事云云，依上述說明，要屬誤會。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，漫指原判決於量刑時未審酌刑法第57條所列各款事項，並以其所犯之罪未損及他人，以及家中尚有高堂及年幼子女需其照顧等泛詞，就原審量刑職權之適法行使，任意爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日