最高法院刑事-TPSM,106,台上,2905,20170920

最高法院刑事判決 106年度台上字第2905號
上 訴 人 吳嘉慧
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國105年11月29日第二審判決（105年度上訴字第535號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第8410號、104年度毒偵字第1693號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人吳嘉慧有原判決附表（下稱附表）編號1至3所載之販賣第一級毒品海洛因予吳志雄1 次、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃庠箖2 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品1罪及販賣第二級毒品2罪（累犯），均依累犯規定加重其刑及刑法第59條規定酌減其刑，並先加後減後，分別量處有期徒刑15年4月、3年8月、3年8 月，及各為相關沒收之宣告；

復定其應執行刑為有期徒刑17年6 月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

二、上訴意旨略以：㈠原判決既認定上訴人已於103年6月20日與黃庠箖毒品交易完成銀貨兩訖（附表編號3 所示），何以卻又於理由內載稱翌日即21日尚須催討所欠金錢？前後論述顯有矛盾。

㈡原審就販賣海洛因予吳志雄部分，究依何證據認定上訴人係出於圖利之主觀犯意，理由尚有欠備。

㈢就附表編號3 所示販賣甲基安非他命予黃庠箖部分，原審依據黃庠箖警偵詢之證述而認定販售地點係在「高雄巿大寮區鳳林三路之鳳林釣蝦場」，但上訴人於第一審已供稱係在「雞母山見面」，核與黃庠箖於第一審審理時證稱（此次聯絡後在何處見面？）是在影七路219之5號雞母山，警詢、偵訊之證述係其講錯了等語一致，原審事實認定顯與卷內資料未符。

況上訴人於第一審係供稱，該次係伊與黃庠箖想合資購買甲基安非他命而沒有買成，拿身上的甲基安非他命請黃庠箖吸食而已，原審未詳予說明此對於上訴人有利之證據資料取捨所得心證之理由，亦有失妥。

㈣原審認定上訴人有本件販賣毒品犯行，僅以「吳志雄警詢時之供述」、「黃庠箖警詢及偵查中之供述」及通訊監察譯文為證。

惟吳志雄、黃庠箖嗣後業已翻異前詞，觀諸卷附通訊監察譯文亦未有任何毒品之代號或洽談毒品交易內容，於欠缺補強證據下，逕對上訴人論罪科刑，似有欠當等語。

三、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人之部分陳述，證人吳志雄、黃庠箖、林嘉隣、伍冠昌之證言，佐以通訊監察書暨通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人有其事實欄所載一次販賣第一級毒品及二次販賣第二級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並詳加說明通訊監察譯文內容雖未明言毒品買賣，但有意指毒品、純度、數量或價金等相關暗語，足以作為補強證據之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無缺乏補強證據或判決理由不備之違法情形。

㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

吳志雄、黃庠箖就向上訴人分別購買海洛因、甲基安非他命之過程、地點等情節之陳述，前後雖略有不同，但關於基本事實之陳述仍大致相符，甚或於審理時翻異前詞而否認向上訴人購買乙情，原審斟酌其他證據，綜合審酌研判，採信彼等不利於上訴人之證言，已敘明其取捨判斷之理由，亦無違法。

㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決主要係依憑吳志雄、黃庠箖所為渠等係直接與上訴人交易毒品，且係一手交錢（或翌日收錢）一手交貨，非合資購買毒品或請上訴人代購等語之證詞，佐以上訴人承認有為海洛因或甲基安非他命之事，於各與吳志雄、黃庠箖為附表各編號所示之通聯對話後，再分別於附表編號1至3所示時、地，與渠等二人見面，並交付毒品及收受價金等情之供述，及上訴人與渠等間相關對話之通訊監察譯文內容暨所顯示之情況等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，並敘明：販賣海洛因、甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，且無公定價格，每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、及對行情之認知、來源充裕否、購買者被查獲供出上手之可能風險之評估等因素，異其標準，非可一概而論。

由於現今政府嚴加執行查緝毒品之工作，販賣毒品又係重罪，苟非意在牟利，上訴人豈會甘冒被查獲之風險，而提供毒品予他人之可能。

再參以上訴人與本案購毒者，並無任何特殊親誼，更無平價轉讓毒品自負被查緝風險之理，然上訴人仍先後於附表各編號所示時、地，先與購毒者聯繫交易毒品事宜，再至約定地點交付毒品完成交易，益證上訴人就本件販賣犯行均具有營利意圖等語。

所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，更無理由不備之違法可言。

㈣、關於附表編號3部分，原判決事實欄係載稱「103年6月20日10時5分許稍後某時，在高雄市大寮區鳳林三路之鳳林釣蝦場，以（新台幣，下同）1,000元價格，販賣甲基安非他命1小包予黃庠箖1 次，黃庠箖於翌日（21日）19時49分許稍後某時，始交付價金1,000元」（見原判決第2 頁第18-22列，附表編號3亦為相同意旨之記載）；

理由欄並據以說明「而103年6 月20日之通聯，被告即上訴人更是居於推銷毒品之角色，黃庠箖答應並見面後，被告尚於翌日（21日）向黃庠箖催討金錢」等語（見原判決第16頁第8-10列），前後一致，尚無論述矛盾之情形。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日