最高法院刑事-TPSM,106,台上,2911,20170921

最高法院刑事判決 106年度台上字第2911號
上 訴 人 林衡嶽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國105 年12月14日第二審判決（105 年度上訴字第853 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4455號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林衡嶽有其事實欄二所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，因而維持第一審關於上開部分依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：依毒樹果實理論，違法取得之證據，不得作為論罪之依據。

伊既投宿合法之益大飯店，警員無任何犯罪事證，豈可僅以伊係毒品治安顧慮人口，即強行將伊載回派出所？而趨吉避凶，脫免刑責，乃人性也，毒品列管人口逃避驗尿亦時有所聞，若非遭外力脅迫，何人會無故自願接受採尿？伊於案發當日確實係遭警員強行載回派出所採尿。

又伊僅係毒品治安顧慮人口，非毒品列管人口，警員在無犯罪事實，亦無合理懷疑下，對伊採尿之合法性顯有疑義，與伊是否自願接受採尿無關。

本件係警員強行將伊載往派出所，並強行逼迫伊採取尿液送驗，上開違法所取得之證據，本不得作為不利伊認定之依據，原判決援引上開證據作為伊犯罪之證據，自屬違背法令云云。

證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決以上訴人於第一審審理時已坦承有將海洛因及甲基安非他命粉末同時捲入香菸點火燃燒吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次之犯行，嗣其於原審審理中雖否認有施用海洛因及甲基安非他命之犯行云云，然其所辯何以與卷附檢驗報告等事證相悖而無可採信，已依據卷內資料詳加指駁論敘綦詳。

又原判決對於上訴人主張：警方採尿程序違法一節，何以並無足取，亦已說明警員吳竣鴻、鄭韋綸係於民國104年7月28日上午11時40分許即上訴人在益大飯店辦理退房時，以伊係毒品治安顧慮人口而上前盤查，徵得上訴人同意後，由警員吳竣鴻騎乘機車後載上訴人，警員鄭韋綸另騎一部機車，同返派出所後，再經上訴人同意採取其尿液，並由警員鄭韋綸當上訴人之面將尿液封緘，亦經證人即警員吳竣鴻、鄭韋綸結證在卷，並有經上訴人簽名、捺指印確認之（尿液）勘察採證同意書及內政部警政署刑案資訊系統詳細表在卷可憑，就上訴人上開主張如何與調查所得事證不符而不足以憑採，亦於理由內論敘甚詳（見原判決第3 頁倒數第3行至第6頁第8 行），核其論斷尚與證據法則無違。

上訴人既不否認卷附勘察採證同意書、毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表上之簽名及捺指印均係伊所為，且依卷附內政部警政署刑案資訊系統詳細表上亦載明上訴人有違反麻醉藥品管理條例及施用第一、二級毒品等多起毒品相關前科資料，其中上訴人再度因施用第一、二級毒品，於104年5月28日甫遭判處應執行有期徒刑1年1月，104年6月16日又因涉嫌施用第一、二級毒品遭提起公訴，是以，證人即警員吳竣鴻、鄭韋綸於104年7月28日上午11時28分許，在益大飯店對辦理退宿之上訴人進行盤查，因上訴人有上開毒品前科，經告知其屬毒品治安顧慮人口後，上訴人同意至派出所，並同意採集尿液送驗而查獲本件犯行，程序上並無不法。

至於上訴人為何同意採尿送驗，非無可能係上訴人斟酌其過往多次毒品前科紀錄，自認距離前次施用毒品已有相當時日，遂同意採尿；

且觀諸上訴人於第一審審理時不僅坦承認罪，且亦表示對於警察驗尿程序沒有爭執（見105 年度審訴緝字第49號卷第47頁正面及背面）；

上訴意旨無視卷附業經上訴人簽名及捺指印之勘察採證同意書，及證人吳竣鴻、鄭韋綸均證稱案發當天係警員吳竣鴻騎機車搭載上訴人返回派出所接受採尿送驗等情，僅空言趨吉避凶，脫免刑責，乃人性之常，若非遭警員脅迫，伊豈會無故自願接受採尿云云，任意指摘警員採尿程序違法，尿液及檢驗報告無證據能力，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

又本件承辦警員於104年7月28日即本件上訴人前往警局採尿送驗以前，究竟係於104年7月27日或104年6月間前往益大飯店進行查訪一事，與本件上訴人於104年7月28日辦理退宿當天是否同意與警員返回派出所接受採尿送驗，並無關聯性，即欠缺調查之必要性，原審縱未就此加以調查，亦無違法可言，上訴意旨執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法一節，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人想像競合犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所定與司法院釋字第752 號解釋認不得上訴第三審之案件。

而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則其施用第二級毒品之輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為實體上之審判，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日