最高法院刑事-TPSM,106,台上,2928,20170920

最高法院刑事判決 106年度台上字第2928號
上 訴 人 林品蒝
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月24日第二審判決（105 年度上訴字第1440號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵緝字第557 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林品蒝上訴意旨略稱：㈠毒品危害防制條例第17條第2項所稱「自白」，僅須被告在「偵查」及「審判」階段各有一次以上之自白即可，不以始終承認為必要。

其已於審判中自白販賣第三級毒品愷他命予劉昌孟，而其於民國104年9月15日警詢中供稱：「（你有無向何人販賣毒品？販賣何毒品？代價為何？）之前曾有過販賣毒品（約在102年7-8月間開始），販賣第三級毒品愷他命。

劉昌孟曾有跟我買過毒品，但只有一次跟我買毒品愷他命，時間我不記得了，代價多少我也不記得了。」

、「（你有無曾販毒予劉昌孟？次數？時地為何？交易內容、金額為何？）只有販毒予劉昌孟1次，時間不記得了（102年11月之前），金額多少我不記得了。」

等語，其在警員提示劉昌孟警詢筆錄前，已供述販售毒品之對象、種類及營利之意圖，而就犯罪事實之主要部分為自白，雖其因製作筆錄時間與案發時間相隔近2 年，就販賣毒品予劉昌孟之時間等細節記憶有誤，亦應認定其有於偵查中自白販賣第三級毒品愷他命予劉昌孟。

原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其販賣第三級毒品予劉昌孟部分予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法。

㈡其於司法院量刑資訊服務平台選取量刑因子「藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪」、「無加重減輕事由」、「行為態樣：轉讓」、「單獨犯罪」、「犯後態度：坦承犯行」、「行為人智識程度：國中」檢索，平均量刑為有期徒刑5.2 月，原審就其轉讓偽藥予謝旻勳部分，量處有期徒刑7 月，超過同類案件之平均刑度，且依刑法第57條各款所列事由，其未有惡性較重之情形。

原判決此部分量刑，顯違比例原則與平等原則。

㈢其無毒品前科，素行尚佳。

其販賣第三級毒品之對象僅廖士增、劉昌孟及邱茗程3 人，犯罪所得僅新臺幣（下同）1 萬2,500 元（其中4 千元係用以抵償廖士增之債務），犯罪時間自102 年12月20日起至103 年1 月9 日止未及1 個月，其犯行對社會所生危害有限。

且其僅國中畢業，經濟狀況勉強維持，於遭查獲前，即改過自新，脫離原生活圈，從事正當工作，重新建立穩定之生活，所為實屬不易。

其犯罪應有可憫恕之事由，原判決未就其販賣第三級毒品部分，適用刑法第59條規定酌減其刑，顯違背法令。

三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣愷他命予謝旻勳部分之科刑判決，改判論處上訴人轉讓偽藥罪刑，又維持第一審論處上訴人如原判決附表編號一、三至八所示販賣第三級毒品罪刑暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人販賣愷他命予劉昌孟部分，未曾於偵查中自白，不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定；

上訴人販賣第三級毒品部分，皆無刑法第59條所定酌減其刑之情形；

均已依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已敘明上訴人販賣第三級毒品部分之犯罪情狀，不符上開酌減其刑之要件，並就上訴人轉讓偽藥部分，以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

至司法院建置之「量刑資訊系統」僅供法院量刑參考，法官仍應審酌個案情節適切量刑，不能因法院量刑結果與統計資料未盡相符，即任指量刑為違法。

五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，再事爭辯。並對原審採證認事及其他裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 李 錦 樑
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日