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最高法院刑事判決 106年度台上字第2937號
上 訴 人 彭義隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年6月29日第二審判決（106 年度上訴字第1701號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度毒偵字第2328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人彭義隆不服第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯施用第一級毒品累犯罪刑及諭知沒收等之判決，提起第二審上訴，上訴書狀謂：第一審判決判處罪刑過重；
其品性端正，有正當工作，檢察事務官以其有多次施用毒品前科，不適用美沙冬替代療法，顯有不公，請給予機會云云。
非屬具體理由，因認其上訴違背法定要件，予以駁回。
已詳敘所憑之理由。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、上訴人上訴意旨略以：其於偵審時坦承犯行，已見悔悟，請審酌其與年邁母親同住，有扶養義務，倘入監服刑，其母將失依靠，客觀上有情輕法重、情堪可憫之處；
原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有違罪刑相當原則，有判決不適用法則之違法云云。
核係對第一審判決為爭執，而對原判決上開程序駁回如何違背法令，並未具體指摘，與首揭法定之第三審上訴要件不符。
其施用第一級毒品部分，上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、按刑事訴訟法第376條第1、2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。
又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。
本件得上訴之施用第一級毒品重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 張 祺 祥
法官 黃 斯 偉
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
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