最高法院刑事-TPSM,106,台上,294,20170112

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林峻岳
選任辯護人 鐘烱錺律師
鐘一晟律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年九月二十九日第二審更審判決（一○五年度重上更㈡字第一二號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署一○一年度偵字第二五七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告林峻岳（下稱被告）於民國八十九年十一月至一○○年三月間擔任台灣○○地方法院民事執行處○股書記官，辦理該院民事執行職務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載與環○不動產估價師事務所（下稱環○事務所）之實際負責人陳○學（無不動產估價師資格）共同對於主管之事務圖利陳○學（即將原判決附表編號213至245所示之民事強制執行事件均委由環○事務所負責鑑價〈實際應繳鑑定費用之件數共二十七件〉）之犯行，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判仍論被告以共同對主管之事務圖利罪，於依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑後，處有期徒刑三年，並諭知褫奪公權一年，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於被告所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

另原判決以不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指之其他圖利犯行（即原判決理由乙、一之部分），而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：司法院所訂頒及修正之「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」（下稱「選任鑑定人參考要點」或參考要點），與台灣○○地方法地院訂定之「台灣○○地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（下稱「鑑價公司分配表」或分配表）均為「強制執行法」之補充及具體性規範，其目的除因應不動產估價師法第四十四條第一項規定，以及避免不具備不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事執行處之不動產鑑定人，而於上開二要點中規範不動產估價師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件及審核流程，以提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，自屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，為職權命令或「解釋性行政規則」，而屬公務員違法圖利罪構成要件之「法令」。

另「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」亦係因應「強制執行法」所設之相關規範，以供下級主管機關或屬官作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎，縱非職權命令，亦屬「解釋性行政規則」。

原判決僅擷取司法院民事廳一○二年十一月二十九日廳民二字第0000000000號函，說明「選任鑑定人參考要點」第五點規範之目的在於避免地方法院民事執行處不同股選派之同一鑑定人，於同一期日須會同各股執行人員分赴不同處所實施鑑定，致生執行程序進行不便等旨，即推論「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」均係「組織性行政規則」，非屬「解釋性行政規則」，與貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之要件不合，而將原判決附表編號1至212所示部分不另為無罪之諭知，殊有未合云云。

被告上訴意旨略以：㈠、關於伊何時知悉陳○學與蔡○穎間之「借牌」（即借用其不動產估價師執照）關係一節，伊雖供稱係於九十八年間知悉上情，然而陳○學於第一審審理時證稱：被告係於九十八年底或九十九年初有問過伊何以無不動產估價師執照等語。

乃原判決未依有利被告原則，認定伊係於九十九年初知悉上情，而認定伊係於九十八年十二月間知悉此事，致將九十八年十二月間送鑑定之案件，即原判決附表編號217至219所示部分亦計入伊違法圖利陳○學之範圍，殊屬可議。

㈡、關於本件圖利金額之計算，陳○學於第一審及原審法院雖均證稱：每件成本約新台幣（下同）一千二百元，包括寄信、紙張、人員、油錢、列印之墨水等語。

惟其在原法院更㈡審另證稱：承辦法院民事執行處委託之鑑定根本沒賺錢，請一位小姐就要二萬五千元，伊在第一審證述之成本係指紙張、油墨及郵寄費用，但人員及房租均未包括在內，若將上開成本亦列入，不可能賺這麼多等語；

可見其所謂每件成本一千二百元，並不包括人事成本。

原判決認每件鑑定之成本約一千二百元係包括人事費用，亦有未合。

㈢、陳○學於原法院更㈡審證稱：這段期間有繳所得稅，係收入扣除薪水及房租有賺錢才繳納，但因均未賺錢，故幾乎未繳納所得稅，若有繳納，金額亦不多。

起訴書認為有圖利的受託鑑定案件，所收取之費用不足以支付環○事務所開銷，故未繳納所得稅等語。

可見陳○學並未因本案獲有任何利益，原判決不採納陳○學上開有利於伊之證詞，亦未說明何以不採信之理由，復未依職權調查環○事務所於九十八及九十九年間繳納稅捐之情形，即認定伊有違法圖利陳○學之犯行，亦有未當。

㈣、依司法院民事廳編訂之法院辦理民事執行實務參考手冊「第四章書記官與執達員業務之區分」，對於民事執行處執達員工作部分載明：「5.繕發查封標示、公告、查封登記書及測量、鑑價函、點交文書等」，足見繕發鑑價函為執達員工作，非書記官之工作。

且有關本案不動產價格鑑定人之指定，自九十年三月間起至一○○年六月間止倪○芬擔任執達員期間，不論實際繕打公文或製作鑑價函及指定鑑價公司，均由倪○芬一人為之，伊並未指示或要求改由環○事務所或陳○學進行鑑定工作，乃原判決認定民事執行之鑑價及關於鑑定人之選擇，係書記官之主管事務，由書記官督同執達員為之，而為不利於伊之認定，亦有未當。

㈤、原判決既認定「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」係屬「組織性行政規則」，並非以不特定人民為規範對象之「解釋性行政規則」，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定不符，而就伊所為如原判決附表編號1至212 所示部分不另為無罪之諭知。

然對於伊自九十八年十二月間起至九十九年七月十六日止，將所承辦如原判決附表編號213至245 所示強制執行事件，均委由環○事務所鑑價部分，卻認定有違法圖利陳○學之情形，而為有罪之論斷，其理由前後矛盾，自有未妥。

㈥、依台灣○○地方法院一○二年十一月二十七日○院木102 執科己字第00號函，該院民事執行處自九十五年八月起至九十九年七月止，除○股外，尚有多股未依「鑑價公司分配表」委託鑑價之情形，並經證人陳○及張○蕙於第一審證述在卷。

該院民事執行處各股均認「鑑價公司分配表」僅係參考性質，並無強制拘束力，自無從認定伊主觀上有違反法令之故意。

再者，陳○學對於同股執達員倪○芬常施以餽贈，且倪○芬之女係在陳○學經營之環○事務所任職，其對陳○學之認知程度超過伊，然倪○芬卻獲判無罪確定，伊卻因違法圖利陳○學被判有罪，致判決結果兩歧，同有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決已敘明「選任鑑定人參考要點」係司法院針對法院「選任鑑定人」之相關事務為規範而發布，主要係因應不動產估價師法（八十九年十月四日公布、八十九年十月六日生效）第四十四條第一項規定：「本法施行前已從事第十四條第一項所定不動產估價業務者，自本法施行之日起，得繼續執業五年；

五年期滿後尚未取得不動產估價師資格並依本法開業者，不得繼續執行不動產估價業務。」

避免不具不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事執行處之鑑定人，而於上開要點中進一步規範不動產估價師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件、審核流程，以提昇鑑定水準、維護當事人權益。

與著眼於執行程序之順暢、便利，依前揭要點衍生之「鑑價公司分配表」，均屬司法院依職權訂定之行政規則，並無法律授權等情，業經司法院民事廳函覆明確，有該廳一○二年十一月二十九日廳民二字第0000000000號函在卷可稽。

是依前揭說明，「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」顯非法律、法律授權之法規命令。

且觀諸其規範之對象，乃係地方法院民事執行處各股，而非逕以多數不特定人民為規範對象，亦與「職權命令」之定義有間，而僅屬於「行政規則」，司法院民事廳前揭函文亦加以肯認。

另參照行政程序法第一百五十九條有關行政規則之定義、分類而剖析其性質，上開「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」既非因應既有法律之存在而為規範，核亦非為執行特定法律，就法律之抽象概念規定而為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎之「解釋性行政規則」，依前揭說明，亦非屬「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，而僅屬關於機關內部事務之分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」。

而「組織性行政規則」非屬貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所違背之「法令」。

是前揭「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之「法令」（九十八年四月二十二日修正前）、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（九十八年四月二十二日修正後）無一相符，被告縱有違反上開規定之客觀情形及主觀認識，亦無從以公務員違法圖利罪相繩。

被告所承辦如原判決附表編號1至212所示之鑑價案件，原應為無罪之諭知，惟因與被告前開有罪部分有接續犯之單純一罪關係，而不另為無罪之諭知等旨甚詳（見原判決第十七頁倒數第九行至第十八頁倒數第二行）。

且按「解釋性行政規則」，倘因行政機關執行與適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性者，固可認為係屬公務員違法圖利罪構成要件之「法令」，但仍應依該行政規則之目的與性質而定，尚非可一概而論，此觀司法院大法官會議釋字第四○七號解釋理由書提及所謂「解釋性行政規則」，乃「法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。」

倘並無必須加以解釋或適用之法律存在，行政機關縱制訂一般或抽象之行政規則，仍屬「組織性行政規則」。

而司法院所訂頒之前揭參考要點以及台灣○○地方法院所訂定之分配表，並非因強制執行法第六十二條及第八十條之規定內容「係抽象之概念」而為必要之釋示，依上述說明，自非屬「解釋性行政規則」，而僅屬關於機關內部事務之分配、業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」，故僅具有重要參考之性質，而無強制拘束力，是原判決前開論斷，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，徒憑己見，以「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」之性質為職權命令或「解釋性行政規則」，而指摘原判決認定上開要點及分配表之性質係「組織性行政規則」，非屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」有所不當云云，依上述說明，應屬誤解，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決以被告於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問、偵訊及第一審明確供承其係於九十八年間知悉陳○學並無不動產估價師執照等語（見原判決第七頁第一至十七行），乃依有利於被告之原則，認定被告係於九十八年十二月間始知悉陳○學係向蔡○穎借牌經營鑑定不動產價格之事（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第三行），核其論斷，與證據法則並無不合。

雖陳○學於原法院更㈡審審理時證稱：「（問：你是何時曾經告訴被告你沒有不動產估價師資格？）我記得是……過年前，『九十八年底』或『九十九年初』……」等語（見原法院更㈡審卷第九十四頁背面）。

惟被告既坦承係於九十八年間知悉陳○學並無不動產估價師執照，可見陳○學所證於九十八年底告知被告其無不動產估價師執照一節，與被告自承之時間相符，足為被告供述之補強證據，從而，原判決採信其二人供證相同之時間（即九十八年年底），作為認定被告知悉陳○學向他人借牌鑑定不動產價格之時間（即九十八年十二月），自難遽指為違法。

被告上訴意旨徒憑己見，謂陳○學既證稱其係於「九十八年底」或「九十九年初」告知被告，自應採對其較有利之九十九年初作為認定之依據云云，而指摘原判決認定陳○學係於九十八年十二月間告知被告其無不動產估價師執照為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實而予以採取，亦非證據法則所不許。

關於環○事務所受託鑑定不動產之成本，陳○學於本件第一審審理時已證稱：每件成本約一千二百元，包括寄信、紙張、人員、油錢、列印之墨水等語（見第一審卷二第一六一頁背面）。

雖其在原法院更㈡審以參與本案沒收程序之「參與人」身分另證稱：承辦法院民事執行處之鑑定根本沒賺錢，請一位小姐就要二萬五千元，伊在第一審證述之成本係指紙張、油墨及郵寄費用，但人員及房租均未包括在內，若將上開成本亦列入，不可能賺這麼多等語（見原法院更㈡審卷第九十四頁），其證詞前後略有出入（於第一審審理時證稱每件成本約一千二百元，係包括人員費用，但其在原法院更㈡審則證稱不包人員及房租費用）。

原判決採信其在第一審審理之證詞，認定每件成本一千二百元係包括寄信、紙張、人員、油錢、列印之墨水等費用在內，雖未說明其取捨之理由而略有微疵，惟參諸陳○學於原法院更㈡審係以參與本案沒收程序之「參與人」身分到庭陳述意見，嗣原審審判長於其陳述完畢後再將其身分轉為證人，並請其具結等情觀之（見原法院更㈡審卷第八十六至九十五頁），其在原法院更㈡審以參與人身分之陳述因與其具有法律上直接利害關係，其憑信性較弱，因此原判決採信其在第一審審理時之證詞，尚難謂與證據法則有違。

且此項事實既經原判決依據陳○學於第一審之證詞加以認定明確，自不得再於法律審之本院任意加以爭執，上訴意旨指摘原判決認每件鑑定之成本約一千二百元係包括人事費用有所不當云云，無非係就原判決已適法論斷之事項，在法律審為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、蔡○穎於原法院更㈠審證稱：環○事務所並非只有接法院執行處拍賣之案件，亦有其他案件等語（見原法院更㈠審卷第一三七頁及背面）。

陳○學於原法院更㈠審亦證稱：環○事務所主要係承接台灣士林地方法院及台灣○○地方法院拍賣鑑定之案件，每月約有二十件左右，除此外亦有公會輪分之案件等語（見原法院更㈠審卷第一三九頁）。

參諸該事務所自九十八年十二月間起至九十九年七月十六日止，受理台灣○○地方法院委託鑑定不動產之案件共有三十三件（若扣除未予鑑定者外，實際鑑定者僅有二十七件）以觀，環○事務所於上開八個月期間，即令以三十三件計算，平均每月受理台灣○○地方法院委託鑑定不動產之案件四件，僅佔環○事務所每月受理鑑定件數五分之一而已，則該事務所既有其他五分之四受委託鑑定不動產價格案件之收入，自無從遽認環○事務所每月僅受理上開四件鑑定不動產價格案件，致不足以支付每月開銷，而未獲有任何利益或不法利益。

再者，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑蔡○穎、陳○學之證詞，認定陳○學於上開期間因被告違法圖利行為而獲有四萬七千一百元之利潤，已詳述其所憑證據及理由，縱未再調查環○事務所於九十八及九十九年間繳納稅捐之情形，亦不能遽指為違法。

何況被告於原法院更㈡審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，答稱「無」等語，其辯護人亦均答稱「無」云云，有原法院更㈡審一○五年八月十六日審判筆錄在卷可稽（見原法院更㈡審卷第九十二頁背面、第九十三頁）。

乃被告於向本院提起上訴時始指摘原審並未依職權調查環○事務所於九十八及九十九年間繳納稅捐情形為不當云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈤、關於地方法院民事執行處執行案件鑑價時，有關鑑定人之指定為被告所主管之事務一節，原判決已敘明民事執行處有案件須送鑑定時，係先由執達員繕打通知鑑定人進行鑑價之公文，函稿擬妥，再交由書記官、司法事務官或法官蓋章審核後發文等情，有台灣○○地方法院一○一年三月二十九日○院木101執科己11字第0000000000 號函、法院辦理民事執行實務參考手冊，及台灣高等法院所屬各地方（少年）法院分層負責明細表等在卷可稽，並經證人陳○於第一審審理時證述在卷。

另被告於台北市調處詢問時亦自承對於鑑價函稿有審核權，對外發文須經其核章，其有審核鑑價通知函稿等語，則其辯稱：鑑價公司由執達員倪○芬指定，與其無關云云，洵非可採。

民事執行案件鑑價時關於鑑定人之指定，既係先由執達員繕具鑑價函稿，經由書記官審核後，在擬之部分蓋章，再陳請法官或司法事務官核判，足見民事執行程序之鑑價係由執行書記官督同配股執達員為之，因而選擇鑑定人為被告之主管事務等旨綦詳（見原判決第五頁倒數第十一行至第六頁倒數第四行），核其論斷，於法尚無違誤。

被告上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意，指摘原判決認定民事執行之鑑價係書記官之主管事務為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈥、原判決認定被告觸犯公務員違法圖利罪，係以被告對於主管之事務，於九十八年十二月間明知陳○學並無不動產估價師執照，係向具有不動產估價師執照之蔡○穎借牌經營環○事務所，仍自九十八年十二月二日（即原判決附表編號213 之囑託鑑定日）起至九十九年七月十六日（即原判決附表編號241及242之囑託鑑定日）止，違反不動產估價師法第一、五、六、十四、十七、二十二、四十四條相關規定，將其承辦之系爭二十七件民事強制執行案件中關於不動產鑑價事項，指定由環○事務所鑑價，而有圖利陳○學即環○事務所等情（見原判決第一頁倒數第十三行至第二頁第十八行），並非認定被告觸犯公務員違法圖利罪所違反之法令係司法院訂頒之「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」。

此與原判決另以「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」僅屬關於機關內部之事務分配及業務處理方式等一般性規定之「組織性行政規則」，非屬貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員違法圖利罪所違背之「法令」，被告縱有違反上開參考要點及分配表之客觀情形及主觀認識，若其並無違反前揭不動產估價師法所規定或禁止事項之情形（即被告當時尚不知陳○學並無不動產估價師執照，係向他人借牌經營不動產鑑價事宜），亦無從以公務員違法圖利罪相繩。

而就原判決理由乙、一之部分〈即其附表編號1至212所示部分〉），說明應不另為無罪之諭知等旨（見原判決第十五頁倒數第十一行至第十八頁倒數第二行），經核其理由並無互相矛盾之情形。

被告上訴意旨指摘原判決既認定「選任鑑定人參考要點」及「鑑價公司分配表」係屬「組織性行政規則」，且並非以不特定人民為規範對象，而與貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定不符，另方面又認定其觸犯公務員違法圖利罪有所不當云云，依上述說明，要屬誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈦、如前述㈥之說明，原判決認被告觸犯公務員違法圖利罪，乃因其明知陳○學並無不動產估價師執照，係向具有不動產估價師執照之蔡○穎借牌經營環○事務所，仍故意違反不動產估價師法第一、五、六、十

四、十七、二十二、四十四條之規定，將其承辦之系爭二十七件強制執行鑑價案件，指定由陳○學所經營之環○事務所鑑價，與台灣○○地方法院民事執行處其他各股單純未依「鑑價公司分配表」委託鑑定人鑑價之情形，係不同之二事，自不能混為一談。

另有關同股執達員倪○芬部分，原法院上訴審諭知其無罪之其中一理由，係依卷內證據資料尚無從認定倪○芬知悉陳○學並未具有不動產估價師資格（見原法院一○二年度上訴字第一六五八、一六六○號判決第二十八頁第三至十九行），與被告自九十八年十二月間已明知陳○學並無不動產估價師執照之情節不同，自不能相提並論。

至於陳○學對於倪○芬是否常施以餽贈，暨倪○芬之女是否任職於陳○學所經營之環○事務所等節，倘不能證明此與倪○芬執行職務有對價關係，則屬倪○芬之行為有無違反公務員服務法之問題，與被告觸犯公務員違法圖利罪之論斷不生影響，尚不能執此指摘原判決不當。

被告上訴意旨執此指摘原判決認定其犯公務員違法圖利罪為不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。

至於檢察官及被告其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十七 日