最高法院刑事-TPSM,106,台上,2956,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第2956號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人 黃楹承
( 被 告 )
選任辯護人 簡燦賢律師
被 告 王之皓
選任辯護人 洪維廷律師
上 訴 人 張文亞
( 被 告 )
被 告 陳冠詠
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年6月30日第二審判決（106 年度原上訴字第16號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第941、946、1136、1689號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳冠詠部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、原判決撤銷第一審論處被告陳冠詠幫助犯結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑（累犯，處有期徒刑二年）部分之判決，改判諭知無罪，固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；

證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(二)於正犯實行犯罪行為之時或之前予以助力，而為犯罪構成要件以外之幫助行為者，為幫助犯。

經查:⑴原判決雖認正犯張文亞先後於105年3月4日、5月26日法官 (審理偵查中檢察官聲請羈押案件）、檢察官訊問時之陳證難認具有信用性（見原判決第45頁至48頁），而不予採取。

然張文亞於105 年3月4日法官訊問時供稱：「外面的人是我自己聯絡的，我聯絡俞睿紳、陳冠詠。

我先去花蓮市○○○街00號去找俞睿紳，跟他說等下可能要去場子裡面搶，叫他準備一下，我沒有叫他準備什麼東西，然後再用微信聯絡陳冠詠看附近的監視器，陳冠詠看完後有用微信回報我，陳冠詠知道我叫他去看監視器是要做什麼，我跟他說請他看賭場附近的監視器，他問我要幹嘛，我說我要去搞賭場。」

（偵字第946 號卷〈下稱偵卷〉一第54頁反面、第55頁正面）。

於同年3月4日偵訊時供稱：「作案當天，我有用微信與黃楹承、陳冠詠、俞睿紳聯繫」等語（他字第148 號卷〈下稱他卷〉二第168頁反面）。

於105 年5月26日偵訊時並供稱：「我應該事前有跟陳冠詠說我要搶賭場，然後要陳冠詠幫我看監視器。」

（偵卷二第144頁正面）；

陳冠詠亦自承：於104年1 月19日凌晨0時57分時許，有駕駛○○-HA號自用小客車 (下稱○○號車)前去花蓮縣花蓮市○○○街00號5 樓之2賭場（下稱系爭賭博處所）樓下，是張文亞用微信叫伊去系爭賭博處所一樓查看是否有監視器，伊到達後，沒有下車，看到那裡有一個紅點的攝影機，看完之後，就用微信跟張文亞說樓下有一支攝影機；

伊不知道系爭賭博處所一樓另一輛AGX-○○自用小客車（下稱○○號車）是何人的等語（見他卷二第111 頁）。

上情若係無誤，則縱不能證明陳冠詠事前同謀或事後分贓，然其既知張文亞等人欲至系爭賭博處所行搶，仍於案發當日著手強盜前，將系爭賭博處所一樓監視攝影機架設狀況透過微信告知張文亞，張文亞復又與俞睿紳以微信聯絡，則陳冠詠此舉是否已該當於正犯張文亞實行結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪之幫助行為，即非無疑義。

⑵依系爭賭博處所一樓監視畫面顯示於104 年1月19日0時57分，上開○○號、○○號車先、後抵達系爭賭博處所一樓（依監視畫面所示似先、後停靠在同一側），嗣後有一名男子從○○號車開門下車，並於0 時59分離開系爭賭博處所一樓、○○號車則搭載另一名男子離去等情，有相關翻拍畫面在卷可憑（見補充資料一卷第54頁至58頁），且張文亞於105年3月4 日偵訊時證稱：「從頭到尾都是我開自己的○○號車子，沒有把該車給別人駕駛。

104 年1月19日0時59分許，監視攝影有拍到○○、○○號車，一同出現在犯案現場的一樓，是因為陳冠詠不知道作案現場在何處，而我有中途離開作案賭場，開我自己的○○號車去與陳冠詠會合，帶陳冠詠到案發現場一樓，觀看一樓監視器情形，而且要陳冠詠回去當面轉達給俞睿紳知悉案發現場一樓監視器位置，而且我也有用微信與陳冠詠說把一樓監視器的情形當面告訴俞睿紳，陳冠詠當時已知道俞睿紳之後要前來案發現場進行強盜」等語（他卷二第168 頁反面）。

上情倘若無誤，即與上述：陳冠詠答應張文亞至系爭賭博處所一樓查看監視器並以微信回報張文亞等情似有不符，兩者何者可信？自應詳細調查並說明其取捨之理由。

⑶此外，若張文亞確有上開時間即0 時57分許至系爭賭博處所一樓查看監視器，陳冠詠於偵訊時亦自承：其於查看完監視器後，有再回到花蓮縣花蓮市○○○街00號即俞睿紳等人常聚集之處所（下稱國民七街處所），停留約不到十分鐘的時間等語（見他卷二第111 頁反面），則何以陳冠詠於查看監視器攝影情形完畢後，又再回到國民七街處所，其目的何在？此與證人俞睿紳於105 年3月7日檢察官偵查時證稱：「（問：陳冠詠在當天有無跟你提到？）... 他（陳冠詠）的意思是說，今天張文亞可能會叫我們過去作案地點配合，...我忘記張文亞或陳冠詠有無跟我提到作案地點有無攝影機的問題。」

等語，是否有所關連，而得互為補強，亦應併予查究。

原審對於上開疑點並未詳加調查，復未就此加以論敘、說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。

檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於陳冠詠部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決撤銷第一審關於論處上訴人（被告）黃楹承、張文亞及被告王之皓等人結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑部分之判決，改判就黃楹承、張文亞 2人仍依想像競合犯（同時侵害數人之財產法益）從一重論處結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑（均累犯）及沒收；

就王之皓部分諭知無罪。

已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及得心證之理由。

核其所為之論斷、說明，與卷內訴訟資料悉無不合。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、上訴意旨：

(一)黃楹承上訴略稱：１、黃楹承於案發前未曾與張文亞謀議強盜細節，亦未參與強盜過程，僅係於案發後得知並替張文亞等人居間「喬」強盜事件獲取新臺幣（下同）20餘萬元，致張文亞心生不滿，而以虛偽證述誣指黃楹承參與強盜犯行，此觀張文亞遲至案發當日下午始與黃楹承聯絡自明。

惟原審逕憑張文亞之自白，而無其他補強證據遽認黃楹承有參與強盜犯行，容有違法。

２、有罪判決應詳敘其調查、取拾證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，原判決徒以二造當事人均同意，及援引日本刑事訴訟法之規定，即認可以就認定犯罪事實僅列出證據標目，而不須於判決內記載證據證明力，自由心證之結果及理由，顯有判決不載理由之違背法令。

３、原判決理由欄對於黃楹承犯罪部分，僅列證據標目，並未於判決書中說明證據能證明之事實，尤以證人等之證述內容極為複雜，證述內容之哪些部分，能作為認定事實之證據，理應加以詳述說明，顯然原判決完全忽略判決所應記載之證據取捨、自由心證結果之內容，自有違背法令。

(二)張文亞上訴略稱：１、依原判決於事實欄記載，張文亞等人係於104 年1 月18日至20日間預謀計劃、實行犯罪，直至105年1月21日始瓜分贓款，然理由欄卻援引卷內張文亞之自白、其他共犯之供述等證據資料，認張文亞於強盜後隔天即將贓款交予黃楹承，黃楹承再隔2天先拿一筆3萬6千元給張文亞，及拿一筆2萬元要張文亞轉交予俞睿紳等情，顯有判決理由矛盾之違法。

２、系爭賭博處所係黃楹承介紹及帶同張文亞前往，所得贓款亦交由黃楹承統籌分配，事後並由黃楹承運用其人脈將本案壓下來，足認黃楹承於本案顯係居於絕對主導地位，然原審對黃楹承之科刑竟較張文亞為輕，有量刑違背罪刑相當原則之違法。

３、本案強盜所得財物42萬元中之10萬元，係黃楹承於事隔多日後始交予張文亞用以償還先前積欠被害人等之賭債，是該10萬元應屬於黃楹承支配下，而不應算入張文亞之不法所得。

惟原審未查明上情，逕對張文亞宣告沒收，顯有適用法則不當之違法。

(三)王之皓部分，檢察官上訴略稱：１、本案內政部警政署刑事警察局105 年6 月15日刑鑑字第Z000000000號對王之皓之測謊鑑定書，係偵查中經檢察官囑託鑑定，經該局於上開鑑定書載明鑑定方法、鑑定結果、受託鑑定事項，及檢附測謊鑑定資料表，並以機關名義函覆囑託之檢察署檢察官，形式上已符合最高法院所要求之嚴格條件，核與法定要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，應認該測謊鑑定具有證據能力，且第一審法院亦未將上開測謊檢查鑑定作為被告有罪之唯一證據，而係綜合各項直接證據、間接證據，本於推理作用認定王之皓有參與張文亞、俞睿紳等人之強盜犯行，並藉王之皓之測謊鑑定報告，作為進一步強化心證之參考資料，縱除去王之皓之測謊鑑定報告，依據卷內供述證據及情況證據、間接證據等證據資料，亦足為同一事實之認定。

２、本案係由黃楹承策劃、張文亞負責執行，張文亞並委請俞睿紳找人共同執行，打算在上開越南籍女子聚賭處所強盜財物，後於上開時間由俞睿紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 (下稱○○號車)，搭載「金毛」 (即王之皓之綽號)、「小胖」及另一名不詳姓名年籍之成年男子等3 人，會同為內應之張文亞共同在系爭賭博處所強盜財物等情，業據黃楹承於原審審理中、張文亞於警詢、偵查及原審審理中、俞睿紳於偵查及原審審理中坦白承認，核與證人即被害人陳美幸、陳玉簪於偵訊及原審審理中所述：渠等越南籍女子遭強盜等事實相符，黃楹承、張文亞、俞睿紳三人之自白與事實相符，且並無矛盾之處，王之皓確實有參與本件之犯行足堪認定。

３、俞睿紳除先後於偵查、法院之陳述、審理中之證詞，與事實相符足堪採信，復於原審準備程序中詳敘如何發給王之皓口罩、穿帽Ｔ衣服，僅露一雙眼睛後，前往現場等情在卷，足見被告王之皓確實有參與犯行。

４、上開證人即俞睿紳、黃楹承、張文亞先後於偵查、第一審等之陳述，並無矛盾之處，原審卻認其等證述有先後不一，其判決顯與卷內證據不符，而有違誤之處。

四、惟查：

(一)關於黃楹承部分，原判決除依憑其自白、共犯張文亞、俞睿紳之供述及被害人陳美幸之證述外，復有證人陳玉簪、林慎訓、張鵬、劉文耀、吳文欽之證述暨證人林慎訓、張鵬繪製104年1月間某日下午明義國小前與黃楹承、張文亞見面位置（圖）、詳細位置圖等為證，乃除黃楹承之自白外，並有上開補強證據互為佐證，並非僅有共犯之自白而無補強證據；

雖原判決對於黃楹承自白部分，載稱經二造同意認定犯罪事實部分僅列出證據標目，惟該證據標目均已註明相關證據之出處，且該等證據內容核與其認定犯罪事實所憑之證據相符，而對於黃楹承所稱：案發後曾各交付3萬6千元之贓款予林慎訓、張鵬部分，認非可信，亦詳加論述指駁，並說明其認定之理由。

即屬已詳敘其認定犯罪事實、所憑之證據及其認定之理由；

縱除去原判決所載稱之「參酌日本刑訴法第335條第1項規定，關於認定事實欄部分，僅列出證據標目，爰不一一詳述證據內容及其信用性」部分，亦不影響於原判決對於黃楹承犯罪事實之認定。

又在黃楹承坦白認罪之情況下，敘明相關之證據及其出處，在其爭執部分則詳以論斷、說明何者可採、不可採，自該當於對黃楹承本件犯行之證據評價、取捨及說明，核無上訴意旨所指判決未記載證據之取捨及得心證之結果等違法情形。

(二)原判決犯罪事實欄一、(四)、２所載「105年1月21日」黃楹承交付若干贓款予張文亞部分，其日期對照理由欄之說明（原判決第10頁 (乙)），顯係「104 年1月21日」之誤載，因不影響全案情節及判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，得由原審法院以裁定更正，自無判決理由矛盾之違法；

至於張文亞上訴意旨2 部分，業經原判決於科刑理由說明本件實行正犯係由張文亞聯絡招誘、指使，並先進入系爭賭博處所充當內應，黃楹承係負責後續聯絡綽號「可欣」之女子協調，希望被害人不要報案，及分配贓款，就犯行參與程度之評價而言，尚難認已超越主導實行者之張文亞等旨。

因而量處張文亞有期徒刑8年4月、量處黃楹承有期徒刑8 年，並無量刑失衝之情，亦與罪刑相當無違。

而張文亞因本案犯罪所得之136,000 元，其將其中之10萬元償還積欠「可欣」賭債，乃張文亞分贓後之贓款用途方式，不因此回溯影響該10萬元仍屬被告張文亞分受之贓款，亦據原判決敘明，經核於法無違。

張文亞徒憑己見就上述各情再為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

(三)王之皓部分，原判決係以：１、系爭賭博處所監視錄影器之翻拍照片、張文亞之供述及俞睿紳之供述（不含對王之皓不利且有瑕疵之供述），至多僅得證明除張文亞前已在系爭賭博處所內分工擔任內應角色，及俞睿紳帶同其他3 名男子侵入系爭賭博處所強盜財物外，實無法單憑影像模糊，難以辨識之翻拍照片遽予推認王之皓有參與實行本案加重強盜犯行。

２、卷附之○○、○○號車逃逸路線圖、監視錄影畫面、車輛詳細資料表，證人劉文耀之證述，及參照被告張文亞、俞睿紳之供述，亦僅得證明張文亞、俞睿紳2人及另3名男子強盜得逞後，逃離系爭賭博處所之路線，及再次鳩集會合於國民七街處所等情，尚無法單憑上開證據認定王之皓有參與本案加重強盜犯行。

３、被害人陳美幸、證人陳玉簪之證述，亦均無法認定王之皓有參與本案加重強盜犯行。

４、張文亞於歷次受詢（訊）時供稱：伊不認識與被告俞睿紳共同入內行搶男子為何人，其他共犯為何人伊亦不清楚，因為他們進來時都戴口罩，伊僅認出俞睿紳而已，但因伊與王之皓為新城鄉鄰居關係，自國小就認識他，得清楚辨識王之皓容貌及體型，如王之皓有在場伊看一眼就知道，不管他有無戴口罩，王之皓應無前去系爭賭博處所等語，並未指述王之皓於案發時有前去系爭賭博處所；

５、俞睿紳固自105 年3月7日偵訊後，即一再指稱王之皓（綽號「金毛」）有參與本案加重強盜犯行，為本案共同實行正犯之一，惟基於以下理由，尚難認俞睿紳之供述無瑕疵可指，對其供述信用性尚難予以過高評價：①上開客觀證據均不足以擔保印證俞睿紳供述之信用性。

②被害人陳美幸之證述，及證人陳玉簪之證述，亦不足以擔保支撐俞睿紳供述之信用性。

③張文亞上開供述，與俞睿紳之供述相左矛盾。

④俞睿紳於105年3月3日至4日警詢、偵訊及法官訊問時均供稱，其他3 名男子伊不認識，嗣於105年3月7日偵訊時俞睿紳亦僅供出綽號，至105 年3月21日經提示王之皓相片年籍資料，始完整指出「金毛」即是王之皓，檢討俞睿紳之先前供述經過，非無變遷動搖不一，且就其翻轉變遷，所為之解釋亦不具合理性，其供述之信用性低，尚難憑此有瑕疵之供述證據，遽為王之皓不利之認定。

且亦欠缺補強證據擔保俞睿紳105 年3月7日之後歷次不利於王之皓供述之真實性。

６、測謊技術連結生理變化與回答真偽之科學原理，就其正確性及程度而言，尚難認已達定論，與一般之鑑定有異，又因檢查人係以受測人之內心為對象，除難以擔保檢查之正確性外，且考量生理反應之評價多義性，得否將受測者展現於外之生理反應單義指向源自於受測者之記憶，亦難認為無疑，況受測者自身之記憶亦非無變調之可能性，因此，測謊鑑定報告本身之證明力實相當薄弱；

再參以：不利於王之皓之俞睿紳上開供述，既有瑕疵可指，不具信用性，且無積極證據足以擔保印證俞睿紳供述之信用性，或有其他積極證據，足以推認王之皓涉有本案加重強盜犯行，自難單憑王之皓之測謊鑑定報告率認王之皓涉有本案加重強盜犯行。

已詳述其認為本案不能證明王之皓犯罪之論斷理由。

檢察官上訴意旨，仍就原判決綜合上開直接、間接證據後已斷論之事項，持相異之評價，再為爭執、指摘，難認係上訴第三審之合法理由。

五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及科刑裁量等職權之行使，或就與判決之結果無影響之文字顯然誤寫，贅引不必要之日本法例等枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官

中 華 民 國 106 年 10 月 17 日