最高法院刑事-TPSM,106,台上,2959,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第2959號
上 訴 人 吳秀珍
選任辯護人 李進成律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月29日第二審判決（104 年度金上訴字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第6575號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人吳秀珍有其事實欄所載與自稱「張清泉」之張天友（經檢察官通緝中），共同以「社福愛心會（聯誼會）」名義，招募不特定多數人成為「會員」，並向不特定多數人收受款項及吸收資金，而約定或給付與本金不相當報酬之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑3 年，及諭知未扣案犯罪所得新臺幣219,400 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審審理時自白本件犯行）；

對於上訴人於原審審理時所辯各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、「社福愛心會」之業務係由「大川愛心互助聯誼會」所移轉，伊在上開二會均有鉅額投資，嗣因「社福愛心會」之會計突然離職，伊始應張天友之要求而暫代會計之收款職務。

又伊於「社福愛心會」發生財務糾紛時，並與其他會員一同要求張天友出面解決，上情有「社福愛心聯誼會投資人聯合簽署聲明書」可證，足見伊並非「社福愛心會」之負責人，與張天友就本件犯行並無犯意聯絡及行為分擔，應不成立共同正犯。

原判決於無明確證據之情形下，採信告訴人劉峰賓等所為不利於伊之指訴，遽認伊有其事實欄所載之犯行，殊有可議。

㈡、違反銀行法第125條第1項前段之非法收受存款罪之本質上排斥詐欺取財罪，即上開2 罪並無同時成立之可能。

張天友係專門以虛構高報酬投資商品誘騙他人投資之慣犯，依本案之相關過程及情節以觀，其所為應構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，自不得再論其以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。

而伊亦係誤信張天友之謊言而投資，則縱伊有向親友等遊說投資或為代收款項之行為，亦難認伊有與張天友共同詐騙之犯意。

原審未調查釐清「社福愛心會」與「大川愛心互助聯誼會」間之關聯性，亦未調查伊是否知悉張天友所為係屬詐欺取財行為，遽認伊有與張天友共同違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務之犯行，殊有欠當。

㈢、依證人劉安婕（原名劉美珊）於第一審審理時所為之相關證述，足見伊在「社福愛心會」擔任之工作與劉安婕所為並無差異，乃原判決竟未認定劉安婕有何刑事責任，而遽論伊以違反銀行法非法經營收受存款業務罪，殊有未合。

又依證人黃智明、連文華、吳德盛、鍾紅緞、盧金蓮、張椒所為之相關證述，以及伊於原審審理時所提出之相關證據資料，足以證明伊並未參與「社福愛心會」對外吸收資金之經營行為。

另依證人鍾紅緞、黃智明所為之相關證述，足徵告訴人劉峰賓等人對伊提出告訴之內情並不單純。

此外，依本件「社福愛心會」相關帳簿內所記載之情形，足證該會相關資金均由張天友所使用；

而伊係於會計劉美婕突然離職之情形下，遭張天友利用而代其收取會款而已，伊並未參與本件犯行。

乃原審並未詳細斟酌上情，僅憑伊於第一審審理時之自白，遽認伊有與張天友共同非法經營收受存款業務之犯行，殊有可議云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載與張天友共同違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務之犯行，已說明上訴人於第一審審理時之自白，核與證人劉安婕、劉峰賓、賴信雄、楊黃靜枝、莊端子、簡子婷、賴信雄、鍾紅緞、盧金蓮、黃碧桃、鄭家媚、謝宜芳、周玉釵、陳琪靜、詹東宏、吳德盛、連文華、許秀子、陳素貞、陳黃金葉、劉淑虹、張椒、章國華之證詞，以及卷附「社福愛心會」會員入會申請書、會員繳款明細、會員名單等證據資料所記載之內容俱屬相符，堪認上訴人於第一審審理時之自白與事實相符，自得採為上訴人犯罪之證據等情綦詳；

對於上訴人於原審審理時所為如上訴意旨所載之辯解，以及上訴人所提出之「社福愛心聯誼會投資人聯合簽署聲明書」等相關證據資料，何以均不足以採為有利於上訴人之論斷，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第5 頁倒數第1 行至第45頁第2 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任意擷取相關證人證詞之片段，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、行為人所為如同時符合違反銀行法第125條第1項前段之非法收受款項或吸收資金罪之構成要件與刑法第339條詐欺取財罪之構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一較重之違反銀行法非法收受款項或吸收資金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為本院最近統一之見解（本院105 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

上訴意旨謂違反銀行法非法收受存款業務罪在本質上排斥詐欺取財罪，即上開2 罪並無同時成立之可能云云，依上述說明，尚非可取，其據以為如上訴意旨㈡所載之相關指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決認定上訴人有其事實欄所載與張天友共同違反銀行法非法經營收受存款業務之犯行，已說明所憑之證據及理由綦詳，業如前述。

又上訴意旨並未陳明其就「社福愛心會」與「大川愛心互助聯誼會」間之關聯性一節，曾聲請原審就何項證據為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」云云，有卷內筆錄可查（見原審卷二第134 頁）。

是原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱就上情未再為調查及說明，亦不能指為違法。

而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日