最高法院刑事-TPSM,106,台上,296,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二九六號
上 訴 人 胡正義
選任辯護人 楊家瑋律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年十月二十五日第二審判決（一○四年度上重訴字第六三六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○一年度偵續字第一八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定上訴人胡正義有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，及持上述改造槍枝、子彈，射殺被害人穆六山之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣（下同）八萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之沒收；

又論上訴人以殺人罪，處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，並就上訴人所犯上述二罪所處之刑合併定其應執行之刑為無期徒刑，及諭知應執行相關之沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

三、得選任辯護人。

四、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第九十五條第一項定有明文。

又違背同法第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。

再者，檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定；

同法第一百五十五條第二項、第一百五十八條第一項、第二項亦分別定有明文。

本件原判決採用第一審勘驗警方所錄製逮捕上訴人過程之錄影光碟內所呈現上訴人被警方逮捕時所為之自白（即警員詢以：「很惡質嗎？」；

上訴人答稱：「垃圾，那個是社會的垃圾」。

警員復詢以：「這樣喔，所以你把他按下去？真是的」；

上訴人答稱：「也不是故意的啊」等語），作為認定上訴人有本件非法持有改造槍枝、子彈及殺人犯行之重要證據之一（見原判決第十八頁第十二至二十三行）。

惟依第一審勘驗筆錄之記載（見第一審卷第一○八頁背面至第一一三頁），上訴人於案發當日上午六時三十五分，在屏東縣○○鎮○○路○號之鐵皮屋二樓處遭警方逮捕時，警員對其詢問：「很惡質嗎？」、「這樣喔，所以你把他按下去？」等語以前，並未依刑事訴訟法第九十五條第一項之規定，告知該條項各款所列之權利事項，而有違背前揭法定詢問程序規定之情形。

原判決雖以警方在執行逮捕上訴人之緊急情況下，未及踐行前述權利告知法定程序，顯非出於惡意，且依上訴人當時與警方其他詢答內容以觀，可見上訴人當時意思自由並未受壓制或脅迫，因認上訴人於被警員逮捕時所為之前述不利於己之自白（即上訴人回答「垃圾，那個是社會的垃圾」、「也不是故意的啊」等語）係出於自由意志，而認為可採為上訴人犯罪之證據（見原判決第三頁最末行至第六頁第七行）。

然依前述第一審勘驗筆錄之記載，上訴人當時已被警員壓制而側躺在地上，其雙手亦被反背銬上手銬，且有自陳手部疼痛及腳部流血之情形（見一審卷第一○八頁背面及第一一一、一一二頁）。

果爾，則上訴人當時既處於被警方壓制逮捕、雙手反背上銬，行動自由被拘束，甚至有身體疼痛流血之情況下，能否謂其意思自由並未受壓制或脅迫，進而認其在警員詢問下所為不利己之陳述係出於自由意志所為，而具有適法之證據能力？似非全無疑竇。

究竟當時上訴人身體有無受傷疼痛或流血之情形？其於被逮捕當時身體處於被警方壓制、拘束及上手銬之情況下，意思是否仍屬自由而絲毫未受影響？上述疑點攸關上訴人被警方逮捕時所為前揭陳述（自白）得否作為適法之證據，猶有加以調查釐清之必要。

原審對此項疑點未詳加調查釐清明白，僅憑上訴人與警方其他詢答內容，遽謂上訴人前揭自白係出於其自由意志，而採為本件犯罪之重要證據之一，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、刑法上所謂「自白」，係指行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述者而言。

原判決以上訴人被警方逮捕時所為之陳述（即警員詢以：「很惡質嗎？」；

上訴人答稱：「垃圾，那個是社會的垃圾」；

警員復詢以：「這樣喔，所以你把他按下去？」；

上訴人答稱：「也不是故意的啊」等語），認係上訴人在審判外所為不利於己之「自白」，而採為其犯罪之證據。

惟上訴人於警員詢問「很惡質嗎？」、「所以你把他按下去？」後，雖分別答稱：「垃圾，那個是社會的垃圾」、「也不是故意的啊」云云，但其所答內容語焉不詳，似未對本件持槍殺人之犯罪事實為明確肯定之供述。

究竟其所稱之「垃圾」，係指何人或何物？另其所稱「也不是故意的啊」，其真意為何？是否指其並非故意開槍射殺被害人？抑有其他含意？上述疑點亦與上訴人前揭陳述是否為本件犯罪之自白有關，亦有一併加以究明釐清之必要。

原審未就此項疑點對上訴人及逮捕上訴人之警員詳加究詰釐清明白，遽認上訴人於被警方逮捕時已自白本件犯罪事實，而採為上訴人犯罪之證據，亦嫌調查未盡。

㈢、本件依原判決之認定，被害人穆六山於案發當日係先將其所駕駛車牌號碼0000-00國瑞牌（即俗稱TOYOTA 豐田牌）自用小客車停放於謝進宏住處附近之「新咪士停車場」，嗣穆六山與陳信璋離開謝進宏住處，前往上開停車場欲駕駛上述自用小客車離去時，遭事先搭乘車號000-00號計程車前往該停車場等候之上訴人持槍射殺。

而卷查證人即上述計程車司機張清景於偵訊時證稱：伊於案發當日曾前往龍昇飯店載客人，是公司派車到上述飯店，該乘客（即本案行兇之人）說要到六甲頂的「新咪士停車場」，印象中該乘客是男性，有戴背包、鴨舌帽，長相沒什麼印象，伊到停車場後，該名乘客就叫我靠停路邊等一下，他沒有下車，說要等人，後來等了十幾分他就下車了。

有一部豐田牌自用小客車在場，伊感覺該名乘客有在注意那部小客車等語（見偵一卷第二○四至二○五頁，偵續卷第九十六頁背面）。

依其上開所述，似指其於案發當日在龍昇飯店所搭載之乘客於到達「新咪士停車場」後，有特別注意搜尋一部豐田牌綠色自用小客車之情形。

惟另據證人劉碧雲於警詢時陳稱：被害人穆六山係於本件案發當日上午十時許，單獨一人前往其住處向其借得其夫張善富所有車牌號碼0000-00 國瑞牌深綠色自用小客車，在此之前，伊不曾將該車借給別人使用等語（見偵字第二八八三號卷第七十六頁）。

倘若無訛，則被害人係於本件案發前四個小時許，始向劉碧雲借得上述自用小客車，則除劉碧雲、被害人穆六山與其同行之友人陳信璋外，似無他人知曉穆六山向劉碧雲借用上述自用小客車使用之事。

惟依證人張清景前揭所述，伊所搭載之乘客在行兇之前，卻特別注意搜尋「新咪士停車場」內所停放被害人穆六山所駕駛之前述豐田自用小客車，其中似有蹊蹺，若上訴人即係搭乘張清景所駕駛計程車至「新咪士停車場」而持槍殺害穆六山之人，其如何能事先得知穆六山於案發前向劉碧雲借用上述豐田深綠色自用小客車使用，而得以在行兇之前，於前述停車場特別注意搜尋上開自用小客車？究竟劉碧雲與上訴人是否認識？其於本件案發當日有無將穆六山向其借用上述豐田深綠色自用小客車之事告知上訴人或他人？此與上訴人是否涉及本件非法持有槍枝、子彈及殺人事實亦有重要關聯，且事關本件殺人重典，亦有併予調查釐清之必要。

原審對此項疑點未一併予以究明釐清，遽行判決，亦有調查未盡之可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十三 日