最高法院刑事-TPSM,106,台上,2968,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第2968號
上 訴 人 姜禮浩
辯任辯護人 陳柏甫律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6 月14日第二審判決（106 年度侵上訴字第53 號 ，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度少連偵字第152 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人姜禮浩有其事實欄所載對未滿14歲之被害人甲女（姓名年籍資料均詳卷）為強制性交之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿14歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑7年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴、依被害人甲女與伊之Line（通訊軟體）對話內容，在伊詢問甲女「你現在幾歲？」時，對甲女答「14（歲）」，伊仍回以「那時滿了？」等語以觀，可見伊確實不知甲女之實際年齡。

又甲女與伊同父異母之胞弟姜○隆（名字詳卷）雖為就讀國中之同學，然伊與胞弟鮮有聯繫，故不知胞弟之年齡，且晚讀、延畢及休學再復學等情形亦屬常態，縱為同班同學彼此年齡並不當然一致，伊對於案發當時甲女係未滿14歲女子一節，確實不知，亦無從認識，原審未詳加查明，遽行認定伊明知或可預見甲女係未滿14歲之女子，而論以對未滿14歲女子為強制性交罪，自有未當。

⑵、伊於第一審之自白並非出於真意，亦非事實，原審並未調查其他補強證據，僅憑甲女之指證及伊不實之自白，遽認伊有對未滿14歲之甲女犯強制性交之犯行，亦屬不當。

⑶、本件案發當天，現場除伊與被害人甲女外，尚有伊父親及胞弟姜○隆在場，伊於原審聲請喚傳伊父親，以查明實情，乃原審竟未予傳訊，遽認伊犯本件加重強制性交罪，殊有可議。

⑷、原判決於量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款之事項，亦未斟酌伊是否具有刑法第59條所規定得酌減其刑之事由，遽行判決，同有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、上訴人於原審雖辯稱本件案發當時不知甲女係未滿14歲之女子云云。

然原判決已說明：對未滿14歲之女子犯強制性交罪，並不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為必要，若其有與未滿14歲之人強制性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

依上訴人於警詢時坦認知道甲女係伊胞弟姜○隆之同學，伊胞弟當時就讀國中二年級，伊知悉甲女之年齡等情，及證人即上訴人之胞弟姜○隆於偵查中及第一審審理時亦證稱：本件案發當時其與上訴人共同居住於案發地點，案發前即民國102 年暑假結束剛升國中二年級時，上訴人問其甲女之年齡，其有說同屆但不同班，案發當時其未滿14歲，上訴人也知道甲女與其同年紀等語，及證人甲女亦證稱：上訴人知道伊與其胞弟姜○隆同年又同校等語；

佐以現行學制，出生月份為1月至8月之學童，係6歲入學，出生月份為9月至12月之學童，係7歲入學，故國中階段之正常學齡應為12至15歲；

在102年9 月初暑假過後甫升上國中二年級者，出生年月份89年1月至8月之學童甫屆滿13歲，出生年月份為88年9月至12月（原判決誤植為89 年）之學童，亦多未滿14歲等情以觀，可見本件案發當時上訴人主觀上知悉甲女係未滿14歲之女子等情綦詳（見原判決第10頁倒數第7行至第12頁第2行）。

核其論斷，與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶就其是否知悉甲女當時尚未滿14歲之單純事實再為爭執，要非適法之第三審上訴理由。

至原判決事實欄記載上訴人知悉甲女係未滿14歲之女子，仍對其為強制性交行為得逞等情，理由欄則說明上訴人辯稱不知甲女未滿14歲一節何以不可採信之理由，復稱上訴人主觀上係在明知或可預見甲女為年僅13歲未滿14歲少女之情形下，仍對之為強制性交行為等語，就上訴人究竟係基於確定或不確定故意為此犯行，其事實與理由之記載固略有出入，然刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之男女強制性交罪，並不以行為人明知被害人未滿14歲為絕對必要，即不論行為人係明知被害人未滿14歲，或雖非明知未滿14歲，但縱使未滿14歲仍不違其本意，猶對之為強制性交者，仍成立本罪。

原判決關於事實之認定與理由之說明，雖有上揭微瑕，但對於本件判決結果並無影響，依刑事訴訟法第380條規定，尚不得以此作為合法之第三審上訴理由。

⑵、原判決係依憑甲女之指證，及證人即上訴人之胞弟姜○隆於偵查及第一審審理時之證述，佐以案發後上訴人與被害人甲女之Line通訊軟體對話內容，顯示上訴人除急於知悉甲女前往警局製作筆錄之內容及驗傷診斷結果，更要求甲女日後依其所教導之內容陳述，將此事推予姜○隆，且在甲女明確回以：「我的名聲全沒了，大家提到我，我就是那個破處，被強暴的那個」等語時，非但未立即辯駁甲女於案發當時係情願與其性交，嚴正質疑甲女何來「被強暴」之說詞，反稱：「那你把妳筆錄告訴我，我去瞭解」等語，暨卷附衛生福利部桃園醫院對甲女進行驗傷結果，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對證物採集鑑定結果，甲女外陰於陰道入口有0.3公分撕裂傷，處女膜於6點鐘有撕裂傷，甲女內褲採樣標示00000000處及甲女陰道深部棉棒檢出同一男性Y 染色體DNA-STR型別，與上訴人DNA型別相符之衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理未報案疑似性侵害案事件基本資料表、疑似性侵害事件調查紀錄單、性侵害案件被害人證據一覽表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害犯罪事件通報表及刑事警察局104年5月5日刑生字第0000000000 號鑑定書等證據資料，因認甲女所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，並非單憑甲女之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。

且觀諸上訴人於原審審理時，對於其於第一審準備程序時所為之陳述，亦表示無意見，並同意有證據能力（見原審卷第98頁正面及背面），而依上訴人於第一審準備程序對起訴書所載犯罪事實表示意見時，除坦認其有對甲女為強制性交外，並對於何謂強制性交，亦陳稱係對方沒有意願，但伊還是對其為強制性交之行為，於問及：「你對甲女做性交行為時，你知道甲女根本不想跟你發生性行為，你還是做了，是這個意思嗎？」，仍答稱「對」等語，而於問及：「所以在本案你承認你對甲女為性交行為是在她沒有同意的情形之下對她做的？」，亦回以「我承認」云云，且對起訴書犯罪事實記載諸如是否明知甲女未滿14歲、有無將含有第四級毒品Oxazepam成分之粉末，抑或其等認係愷他命之粉末，倒入吸管吹入甲女鼻孔等節，則詳加否認及答辯等情以觀，足徵上訴人上開坦承其確有違反甲女意願而對甲女強制性交之自白，係在其明確認知充分瞭解何謂違反甲女意願、何謂強制性交之意義，及其法定刑責之情形下，出於其自由意思所為，並有證人甲女及姜○隆之證詞、Line通訊軟體對話內容、驗傷診斷書及鑑定書等相關證據可佐，堪認上訴人此部分自白與事實相符，原判決採用上訴人前揭自白作為證據，於法尚無不合。

上訴人空言主張其於第一審準備程序所為之自白並非出於真意，且與事實不符，而據以指摘原判決採用其自白作為證據為不當，並謂原審未調查其他補強證據，僅憑甲女片面之指證及其不實之自白，遽認伊犯罪一節，依上述說明，均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

⑶、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言；

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始得謂有調查之必要性，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

上訴人於原審雖請求傳喚其父親姜義肇出庭，以證明本件案發當時其與甲女為性交行為時，並未違反甲女之意願。

然原審法院斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，並無再調查之必要，已於判決理由內說明：依案發當天上訴人、姜○隆及被害人甲女在房間內施用不明粉末嬉鬧玩樂時，上訴人之父親不曾至房內察看，且甲女在遭上訴人強制性交時，既已處於意識模糊、全身無力及聲音微弱之狀態，則上訴人之父親就上訴人對甲女為性交行為時，應無從知悉甲女究竟有無意識，以及上訴人有無違反甲女意願之可能，自無傳喚上訴人之父親到庭作證之必要等情綦詳（見原判決第15頁第17至25行）。

核其此項論斷，於法尚無不合。

從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。

上訴意旨執此指摘原判決調查未盡一節，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

⑷、刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件上訴人所犯對未滿14歲女子強制性交罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑；

原判決就上訴人所犯該罪，於量刑時已依刑法第57條規定審酌該條所列各款事項，並說明審酌上訴人明知甲女係未滿14歲之女子，竟趁甲女心情不佳，至其與姜○隆上址住處聊天，因施用不詳粉末，意識模糊全身無力之際，突萌歹念，違反甲女意願對之強制性交得逞，對甲女身心健康發展戕害非輕，及案發後，上訴人要求甲女不要如實陳述，甚至要求甲女將罪責推予姜○隆，俾以開脫自身罪責，並杜撰甲女亦有與其舌吻及環抱其腰部等虛詞，對甲女造成二度傷害等關於犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害及犯後不知悔改之態度等一切情狀，而量處有期徒刑7年6月，既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原判決以上訴人犯罪情狀在客觀上並無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無不合，亦不能指為違法。

上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定量刑及酌減其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，或仍就其有無本件加重強制性交犯行之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日