最高法院刑事-TPSM,106,台上,297,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二九七號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳家煌
選任辯護人 陳雅珍律師
周威良律師
蔡政憲律師
上 訴 人
即 被 告 王新芳
選任辯護人 張智超律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年九月二十八日第二審判決（一○三年度金上訴字第四○號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第二八四五、二八四六、一一二五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除陳家煌、王新芳被訴洗錢無罪部分外，均撤銷發回臺灣高等法院。

檢察官關於陳家煌、王新芳被訴洗錢部分之上訴，及陳家煌之上訴，均駁回。

理 由甲、撤銷發回部分：

壹、本件原判決認定①上訴人即被告陳家煌在任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所屬榮民工程事業管理處（下稱榮工處）及嗣後改制之榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）期間，擔任榮工處或榮工公司之基礎工程處行政室主任、建基處管理室主任，負責土地管理業務，於經辦其附表（下稱附表）一所示勞務委外契約時，與未具公務員身分之上訴人即被告王新芳有其事實欄（下稱事實）二、三所示圖利、不實登載、洩密、詐欺取財等犯行，因刑法有關公務員定義規定修正後，於民國九十五年七月一日起，陳家煌所辦理榮工公司上開業務屬一般私經濟之商業行爲，與公權力無涉，難認係修正後刑法上公務員，不能論以貪污治罪條例之罪。

另認王新芳共犯此部分（圖利及詐欺取財），未據起訴而未予審理。

②王新芳爲井然企業社負責人，與陳家煌有事實四所示，以製作業務上不實之薪資扣繳憑單之不正方式，虛報薪資，使財務報表發生不實之結果，進而逃漏井然企業社八十九年至九十四年之營利事業所得稅及九十五年之王新芳個人所得稅犯行（另認陳家煌此部分未起訴，未予審理）。

因而撤銷第一審論處陳家煌共同連續犯利用職務機會詐取財物、王新芳與公務員共同連續犯利用職務機會詐取財物及連續商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果等罪刑之判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯之例從一重論處陳家煌共同背信十罪刑、共同詐欺一百二十二罪刑；

論處王新芳共同犯（九十五年）修正前、後（刑法九十五年七月一日修正施行前依牽連犯、修正施行後依想像競合犯之例從一重論處）商業會計法第七十一條第五款七罪刑。

③就陳家煌被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪、王新芳被訴涉犯同條例第十一條第三項、第一項之行賄罪部分，認井然企業社實係二人共同經營，王新芳支付金錢予陳家煌，乃係朋分本件犯罪所得，屬事後處分盜贓物之行為，不能分別論以收受賄賂罪或交付賄賂罪，且認與二人有罪部分無裁判上一罪之關係，而爲無罪之諭知，固非無見。

貳、惟查：

一、九十五年七月一日修正之刑法第十條第二項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

依立法理由說明，第一款前段係指國家、地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務，學理上稱為「身分公務員」；

第一款後段稱為「授權公務員」，此類人員雖非服務於國家、地方自治團體所屬機關，但具有其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，或依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。

另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

亦於九十五年五月五日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。

再「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」、「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」、「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機構）辦理採購，依本法之規定」，政府採購法第一條至第三條前段分別定有明文。

依政府採購法第九十五條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明。

足見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭事業機構之總務、會計等專業人員為主；

至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限，爲本院最近統一之見解（本院一○三年八月十二日一○三年度第十三次刑事庭會議決議）。

依上所述，各公營事業之承辦、監辦採購等專業人員，依政府採購法規定爲採購（勞務委任亦屬之）時，即屬刑法之授權公務員，不以採購事項攸關國計民生者為限。

二、退輔會所屬榮工處於八十七年七月一日改制前爲行政院退輔會轄下機關，改制後為榮工公司，其於榮工公司階段係由退輔會安置基金與財政部國庫共同持股，為退輔會轄下的公營事業。

「榮工公司工程採購作業程序」之前言亦載：「…本公司兼具政府採購法所定義之『機關』及『廠商』雙重身分…」（偵字第一一二五三號卷第二○○頁反面），足認榮工公司屬公營事業而有政府採購法之適用。

原判決認定陳家煌之背信舞弊行爲在八十五年十二月間至九十三年十一月間（原判決第四十四至四十五頁），則其於八十七年七月一日榮工公司改制前擔任行政院退輔會轄下榮工處職員，應屬修正後刑法第十條第一項前段之身分公務員，其承辦本案勞務委外契約違法，自應適用貪污治罪條例論處。

原判決以刑法修正後榮工公司與一般私法人無異，本案所涉之招攬廠商承包警衛與清潔委外合約，不涉及國家機關權力範圍內公務之委託，屬一般私經濟之商業行為，與公權力之行使無涉，又無攸關國計民生，認陳家煌經辦本件勞務委外契約事務，非屬修正後刑法上公務員（原判決第四十三頁），尚有未洽。

再原判決既肯認榮工公司於八十七年七月一日起爲公營事業（原判決第四十三頁），依憑陳家煌之供述、卷附辦理本件勞務委外合約之相關簽呈、文件，認定陳家煌任職榮工公司（含榮工處）期間，擔任榮工處或榮工公司之基礎工程處行政室主任、建基處管理室主任，負責土地管理業務，進而經辦本件勞務委外事務，係承辦本件勞務採購之人員（原判決第十至十一頁）。

復於理由貳、四之㈡內敘明：陳家煌於法務部調查局北部地區機動工作組供稱，在八十八年政府採購法施行後，有關的勞務採購作業，就依政府採購法的規定辦理、證人榮工公司建基處前主任吳枝萬（即陳家煌之主管）於偵查時證稱：本件勞務委外合約，都是由陳家煌負責，合約期滿，均應依政府採購法重新辦理採購等語、榮工公司財務處前處長蕭敬止於第一審審理時證稱：本件合約終止後，要依照政府採購法公開招標等語（原判決第十八頁）。

若果無訛，榮工公司爲公營事業機構，依陳家煌之供述、吳枝萬、蕭敬止之證述，均認陳家煌爲該公司辦理本件勞務採購有政府採購法之適用，實情如何，有待釐清。

苟依政府採購法規定，陳家煌爲該公營事業之承辦採購專業人員，能否謂非刑法第十條第二項第一款後段之公務員？況本件勞務委外採購係榮工公司爲管理代管土地所需而爲，與該公司經營承作工程業務參與市場競爭之情形不同，本案榮工公司所委外看守、管理之土地究爲何人所有，若均爲國有，所爲勞務委託是否亦非國家機關權力範圍內公務之委託，均非無疑。

原判決漏未就陳家煌於榮工處擔任公務員期間，承辦本案之勞務委外合約爲何非屬刑法修正後之公務員及其擔任公營事業機構採購人員，承辦本件委外契約有無政府採購法之適用爲說明，且與其理由貳、四之㈡所載之陳家煌供述、吳枝萬、蕭敬止之證述不符，遽認陳家煌經辦本件契約採購於修法後已不具公務員身分，而無貪污治罪條例之適用，有判決理由不備及理由矛盾之違法。

三、按法院審判之對象（範圍），以起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」為準，應由法院依職權調查後認定，不受起訴書證據並所犯法條欄論罪說明之拘束。

又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。

公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯，爲本院統一之見解（本院一○三年三月四日一○三年度第四次刑事庭會議決議）。

然：㈠依檢察官起訴書所載，起訴之基本事實指陳家煌爲榮工處之公務員、榮工公司辦理採購業務之人員，事先將其辦理警衛勞務委外發包訊息告知其女友王新芳，由王新芳於八十五年十二月二十六日，設立井然企業社，於該企業社成立前，簽辦招商、比價作業時，即爲公文書不實之登載，進而爲圖利、利用職務機會詐財，違背職務收賄及違反商業會計法…等行爲。

苟陳家煌成立上開罪名，而王新芳與之有犯意聯絡、行爲分擔成立共同正犯，而檢察官於九十八年五月四日第一審審理時又提出補充理由書，稱二人就起訴書所載犯罪事實有犯意聯絡、行為分擔（第一審卷二第二二二至二二三頁），能否謂非對其二人共犯本件起訴書所載全部犯行起訴。

原判決未予釐清論明，雖認二人就本件之背信（即圖利）、詐欺、違反商業會計法犯行，有犯意聯絡、行爲分擔（原判決第四十六、五十三頁），但王新芳圖利、詐欺（即貪污）部分，陳家煌違反商業會計法部分未據起訴，而未予審判，亦有違誤。

㈡起訴書所載犯罪事實五謂王新芳自八十六年起陸續將井然企業社之不法獲利交付陳家煌，陳家煌則提供其多名親屬名義予王新芳，作爲井然企業社向主管機關申報員工薪資之人頭，至九十五年底將給付予陳家煌之金額申報完畢，所為係犯商業會計法第七十一條…之罪，並未提及逃漏稅捐及業務登載不實之事實，原判決就此部分予以審理，未說明併予審判之理由，亦有理由不備之違誤。

四、起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係，而予分論併罰，乃為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

原審若認被告被訴未經第一審判決部分，與其有罪部分有實質或裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，於審理有罪部分之上訴時，將上開未經第一審判決部分併予論科，固屬合法。

如被告所爲未經第一審判決部分，與有罪部分無實質或裁判上一罪之關係時，則未經第一審判決之部分，第二審自不能逕予審判而爲無罪之諭知。

第一審判決就起訴書所載王新芳由井然企業社獲取之不法利益中給付不等之賄賂予陳家煌，陳家煌涉犯違背職務收受賄賂、王新芳涉犯行賄罪嫌（起訴書第五頁）部分是否成罪，既未爲主文之諭知，亦未論述說明不另爲無罪諭知之理由，難認業經第一審判決。

原審既認井然企業社實為陳家煌與王新芳共同經營。

王新芳支付金錢予陳家煌，乃朋分犯罪所得，屬事後處分贓物之行為，不能分別論以收受賄賂罪或交付賄賂罪，而二人被訴收受（交付）賄賂部分與其等經判處罪刑部分，無裁判上一罪之關係，竟將此未經第一審判決部分，爲無罪之判決，亦有未合。

五、以上或為檢察官或王新芳上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決除被告二人被訴洗錢部分外，均有撤銷發回更審之原因（被告二人被訴收受、交付賄賂部分及陳家煌被訴洩露國防以外之秘密罪不得上訴第三審部分，因檢察官認與發回部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回）。

乙、上訴駁回部分：

壹、檢察官關於陳家煌、王新芳被訴洗錢無罪部分之上訴：

一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第九條第一項規定，除同法第八條情形外，檢察官、自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

是檢察官、自訴人對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又速審法第九條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審之無罪判決，改判被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪諭知者；

或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官、自訴人此部分在第二審之上訴者；

或第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，均屬之。

如此，始合於該條係針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官、自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判權利之立法本旨。

二、查第一審判決於理由肆敘明就起訴書所載陳家煌、王新芳被訴洗錢部分，其等所爲與犯罪之構成要件不合，難以該罪相繩，惟若成立犯罪，要與第一審判決論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（第一審判決第二十五至二十六頁）。

原審審理結果，認陳家煌、王新芳被訴洗錢部分與其二人經判處罪刑部分，無裁判上一罪之關係，而就洗錢部分另爲無罪之諭知。

揆諸上揭說明，陳家煌、王新芳被訴洗錢部分，已符合第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。

檢察官不服原判決，提起第三審上訴，就此部分之上訴理由，自應受速審法第九條規定之限制。

檢察官就此部分上訴意旨認原判決有判決不載理由及適用法則不當、已受請求事項未予判決之違法，屬速審法第九條第二項所列不得上訴第三審之情形，此外並未具體指摘原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋或本院判例之情形，核與速審法第九條所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、陳家煌上訴部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。

本件原判決撤銷第一審關於陳家煌之科刑判決，改判論處其共同犯刑法第三百四十二條之背信十罪刑、第三百三十九條之詐欺取財一百二十二罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款所列案件，自不得上訴第三審法院。

陳家煌上訴意旨雖稱，其於原審審理程序時曾表示，如成罪應適用貪污治罪條例論處（原審卷二第一一○頁反面），已就罪名有所爭執，認得上訴第三審。

惟其始終否認犯行，迄原審言詞辯論時，陳家煌之選任辯護人始主張其行爲如成罪，應適用較重之貪污治罪條例論處云云，並不影響原判決論處背信、詐欺之罪質，乃陳家煌猶以更不利於己之理由，對不得上訴第三審之案件，提起上訴，難認合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日