最高法院刑事-TPSM,106,台上,3123,20171101

最高法院刑事判決 106年度台上字第3123號
上 訴 人 廖世偉
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
105年12月23日第二審判決（105年度金上訴字第22號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第7926號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有原判決犯罪事實欄（下稱事實）二之㈠、㈢至㈥所載之成年人與少年共同行使偽造公文書或偽造公文書，及事實三所載之共同非法經營銀行業務等犯行明確，因而撤銷第一審有罪部分之判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人甲○○如原判決附表（下稱附表）一編號1、3至6 所示之罪刑及共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定之罪刑，暨分別為相關沒收之諭知；

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨略以：㈠原判決以證人羅振綱、吳凱瑞（均另案經判刑確定）之證述，作為上訴人犯詐欺取財等罪之論罪依據，惟查：⑴羅振綱在自身案件於民國101 年12月19日法院審理時供稱：伊係幫上訴人收貨款及記帳，所收之款項是貨款，非詐欺集團車手的款項，且未與上訴人、吳凱瑞等討論過詐欺集團之內容等語；

⑵吳凱瑞於101 年12月19日審理時，對於起訴事實雖不爭執，但稱伊主觀上不知道這些行為是參與詐騙及洗錢之款項，伊幫上訴人收錢，收什麼錢上訴人沒有講，一開始上訴人跟伊說這個錢都是貨款或廠商之類的，之後伊有懷疑過而問上訴人，但上訴人從頭到尾跟伊說這些錢都是合法的等語。

上開有利於上訴人之證詞，原判決不採，亦未敘明理由，僅採信不利於上訴人之證述，且因不同人之訊問而予以割裂分別觀察，推認上訴人具有詐欺及洗錢之不利判斷，有判決不備理由及違背論理、經驗法則之違法。

㈡原判決認定上訴人為詐騙集團之共謀共同正犯，惟並未敘明整體犯罪集團之組織架構及整體犯罪之謀議情況，且就上訴人如何參與謀議，及與各成員間分工之範圍，亦未詳加認定並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，卻逕認上訴人有基於僭行公務員職權、偽造或行使公文書、特種文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡及行為分擔，有判決不備理由之違法。

㈢原判決未載明本案採用羅振綱及吳凱瑞於自身案件偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，有何「特信性」、「必要性」，即逕認該等陳述具有證據能力，其判決不符採證法則。

㈣原判決於附表一認定上訴人與少年共犯行使偽造公文書罪，並分別科刑，復援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，然並未於理由中詳載並說明如何依該法條而為加重其刑，有判決不備理由之違法。

㈤原判決認定上訴人與張啟元共同涉犯詐欺、銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪，然張啟元不法所得總計為新臺幣（下同）4300多萬元，比上訴人不法所得3711萬元為多，竟可依刑法第59條酌減，且僅被論處有期徒刑2 年，再所認定張啟元犯詐欺次數為17次，所定執行刑為9年8月（見臺灣高等法院高雄分院102年度金上訴字第4號判決），而上訴人所犯詐欺次數及不法所得皆低於張啟元，而所為之科刑與所定執行刑卻較其為重，原審量刑有違反比例原則之違誤。

四、惟按：㈠原判決對於羅振綱於法院證述：伊一直到警方查獲才知道所收取的是詐騙集團的款項，被查獲前上訴人都說那是成衣的款項等語，及吳凱瑞證述：上訴人當時只是叫伊去學打電話而已，伊不知道為什麼打電話還要學，上訴人就是叫伊收貨款，且告訴伊這是合法的，伊當時跟法官說那些是詐騙的錢是伊個人的感覺而已等語。

係如何不足採信，已於原判決詳為說明、指駁（見原判決第16至18頁），並無未予敘明理由及僅採信不利上訴人證述之情。

㈡原判決依憑⑴羅振綱證述，伊跟那些車手收錢的時候，就知道這些是詐騙的所得款項，交錢的人的年紀都蠻小，且其每天週一至週五都要待命，隨時聽候上訴人的指揮，如果有詐騙得手時，就隨時要依照上訴人的指揮去向出面取款的車手收取詐騙所得的款項，且依上訴人指示匯入帳戶等語；

⑵吳凱瑞證述，伊都是依照上訴人的指示去取款，伊在向這些少年車手收款時，知道這些少年是未滿18歲，因為看得出來他們年紀很輕未滿18歲，從他們的穿著及長相就可以判斷未滿18歲，因為穿著像小孩子，長得也很稚氣，收款後伊會依上訴人指示匯款等語；

及綜合卷內各項調查所得的直接、間接證據，敘明「上訴人與共犯張啟元、羅振綱及吳凱瑞就附表二各次詐欺取財等犯行，分別與綽號『財神爺』年籍不詳成年人、張晉赫、少年林０儫、宋０翰、王０全、熊０智、賴０豪、陳０宏、張０睿、王０成、周０民及其餘車手、照水（指負責把風之人），共同基於僭行公務員職權、偽造或行使公文書、特種文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡及行為分擔，上訴人指示分擔「接水」犯行之共犯羅振綱及吳凱瑞，於新北市板橋車站北一門、中壢火車站等地，收受車手少年共犯林０儫、宋０翰、王０全、熊０智、賴０豪、陳０宏、張０睿、王０成、周０民等人共同或分別向告訴人收取詐騙款項，顯見詐騙集團成員或許互不相識，但彼此間經由部分共犯聯繫，參與以詐騙為目的之詐騙集團，並分擔詐欺取財等行為，均未超出上訴人與共犯羅振綱、吳凱瑞等人就詐欺取財等犯行之犯意聯絡範圍。」

等旨，因認上訴人參與本件犯行之情節，符合「以自己共同犯罪意思，參與實施犯罪構成要件以外行為，或以自己共同犯罪意思，事先同謀，而由其中部分人實施犯罪行為者，均為共同正犯；

意即只須具有犯意聯絡及行為分擔，不問犯罪動機起於何人，也不必每一階段犯行，均參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達其犯罪目的，即應對於全部發生之結果共同負責。

共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生為限，並包括間接聯絡，如甲分別邀約乙、丙犯罪，乙、丙間彼此雖無直接聯絡，無礙於甲乙丙均為共同正犯。」

之共同正犯成立要件（見原判決第22至23頁）。

所為論斷，於法核無不合。

㈢被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

原判決已敘明：羅振綱及吳凱瑞偵查中之陳述，涉及上訴人構成犯罪部分，均屬憑據其等感官知覺之親身經歷，陳述所見所聞之過往事實，具有證人性質。

檢察官就此部分雖未令羅振綱及吳凱瑞以證人身分具結為陳述，但羅振綱及吳凱瑞均立於案件關鍵地位，與上訴人並無怨隙，其等所為證述內容與其等被訴詐欺取財等犯行密切相關，且其2 人對於被訴詐欺取財等犯行均已認罪，並經判決確定，嗣於法院具結作證，接受上訴人及辯護人詰問，均未證述偵查中之陳述有何虛偽陳述或遭不法取供。

因認羅振綱及吳凱瑞此部分陳述具有可信之特別情況，且所為證言屬於證明上訴人犯罪事實存否所必要，具有證據能力等旨（見原判決第10頁）。

對於各該偵查中之陳述具有特信性及必要性，業已說明所憑之理由，於法亦無不合。

㈣原判決已敘明：上訴人實行事實二之犯行當時為成年人，有上訴人年籍資料可憑，與各少年共犯分別實行該部分各罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑等旨（見原判決第26頁），並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。

㈤量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

本件原判決已敘明：另案法院的裁判屬於法院就各個案件依調查證據結果本於自由心證而為的事實上及法律上之判斷，一般並無拘束其他裁判的效力。

經審酌上訴人正值青壯，竟無視政府常年反詐騙宣導，不思努力工作賺取生活所需，反而以身試法，嚴重戕害公務機關對外公文書之正確性及公信力，並造成被害人等高達千萬餘元之損失，犯罪所生危害嚴重，同時藉洗錢方式將詐得款項匯兌，逃避被害人追償，違法辦理國內外匯兌業務，影響國家金融政策運作、外匯管理，破壞金融秩序，上訴人指揮之分工角色，立於詐騙集團中關鍵地位，對於所犯詐欺取財、行使偽造公文書及僭行公務員職權等罪矢口否認，且並未賠償被害人等所受鉅大損失，難認有悔悟之心，犯後態度不佳，參酌上訴人高中畢業、家人有母親及姐與妹、曾從事鐵工、油漆工等生活、家庭及工作狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑。

客觀上未逾越法定刑度，復與罪刑相當原則無悖，且已說明其論據，並無未說明科刑依據而理由不備或逾越法律所規定範圍、濫用其裁量權限之違法情形。

五、經核上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力，及於法定刑度內量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件關於行使偽造公文書或偽造公文書及違反銀行法、（修正前）洗錢部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

至於上訴人另犯附表一編號2 ，即事實二之㈡詐欺得利罪部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院於106年1月24日以裁定駁回該部分之第三審上訴在案，不在本院審判範圍內，併此敘明。

六、又刑事訴訟法第376條第1款、第2款各罪之案件，經第二審判決者，除經第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，得依法上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，參諸該 2款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

查本件關於行使偽造公文書或偽造公文書部分，原判決認上訴人想像競合犯修正前刑法第339條第1項、第3項詐欺取財既、未遂及同法第158條僭行公務員職權之罪，核屬刑事訴訟法第376條第4款、第1款之案件（且該部分亦經第一審判決論罪），依上開說明，既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院，因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日