最高法院刑事-TPSM,106,台上,3131,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第3131號
上 訴 人 張裕青
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國106 年1 月12日第二審判決（105 年度上訴字第924 、925 、926 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第7524、7918號、104年度偵字第1069號；
追加起訴案號：同署104 年度偵字第1369、3845、2960號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人張裕青有原判決事實欄一、二（下稱事實）所示附表一、二、三之販賣、轉讓甲基安非他命等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品既遂23罪刑、未遂1罪刑及轉讓禁藥4罪刑（均累犯，販賣第二級毒品部分均處有期徒刑），併定應執行刑及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：(一)上訴人對於檢察官起訴之事實均坦白承認，並供出毒品來源為蕭世洧，且販賣毒品予上訴人之上游蕭世洧，其所犯之件數，約30餘件，而臺灣嘉義地方法院判決對蕭世洧僅定應執行有期徒刑8年6月，相互比較原審判決判處上訴人應執行有期徒刑10年5 月，確實過重。

(二)上訴人家境貧困，國中畢業後即從事汽車板金工作，服完兵役後則從事美容及臨時工等工作，嗣因交友不慎，誤入吸毒、販毒之犯罪行列，今已深知悔悟；

且上訴人販毒對象皆為熟識之友人，每次販毒新臺幣 (下同)1000 元，賺取100、200元，獲利微薄，惡性自與大量、長期販毒予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情形迥異，危害社會之程度亦有差別，凡此均足認上訴人犯罪情狀有情堪憫恕之處，原審未依刑法第59條酌量減輕其刑，上訴人不服云云。

四、惟查：

(一)關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

本件原判決對於上訴人所為除附表一編號5 偵查中未自白及附表二轉讓禁藥等，如何不符減輕事由，及其餘如何有毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕事由等情，詳加敘明後，復說明：第一審以上訴人曾有竊盜、違反洗錢防制法、因施用毒品入勒戒處所觀察、勒戒之前科素行；

為家中長男、離婚，有1 個小孩之生活情形；

自陳國中畢業之智識程度；

從事檳榔攤的工作之工作狀況；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、分工角色、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表一至三論罪科刑欄所示之刑，並定應執行刑為10年5 月等情，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其擇定之刑罰，皆未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖；

並對上訴人上訴於原審時請求從輕量刑云云，再予說明：上訴人有違反毒品危害防制條例前科，應知販賣毒品、轉讓禁藥犯行戕害他人身心甚鉅，對社會危害重大，竟仍貪圖不法利益而為之，涉犯上開販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪次數非少，於為附表一編號11販賣毒品犯行而為警於103 年10月30日查獲後，竟不知警惕，旋即於104年1月16日起再陸續犯附表一編號12至21之販賣第二級毒品犯行，及附表二（原判決誤載為附表一）編號3至4轉讓禁藥犯行，足見其無視國家對毒品之禁令，惡性均非輕，不宜輕判，且以販賣第二級毒品罪法定最重本刑為無期徒刑，轉讓禁藥罪法定本刑最重為7年以下（原判決誤載為7年以上）有期徒刑之罪，則第一審斟酌上訴人上述犯罪情狀，依前開加重、減輕或遞減後，科以如附表一、二、三各罪所示之刑，及其應執行刑有期徒刑10年5 月，並無逾法定範圍，客觀上亦無濫權之情形，亦符合罪刑相當及比例原則，因認其上訴請求從輕量刑，並無理由，已詳述其何以維持第一審判決之量刑及上訴人請求從輕量刑，何以無理由等旨，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

又，上訴人雖援引第一審法院另案判決對其上手蕭世洧之定應執行刑，而認其應從輕云云，惟蕭世洧並非累犯，且該判決之個案情節、量刑因子與本案亦不儘相同，自不能比附援引，而據為適法之第三審上訴理由。

(二)案件有無依刑法第59條酌減其刑之必要，亦屬法院之裁量職權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

原判決已敘明：審酌張裕青每次販賣數量不多，與「大盤」、「中盤」等毒梟，販賣整批、大量毒品者固屬有別，然其所述偵審中自白與供出毒品來源因而查獲者，如符合毒品危害防制條例第17條第1、2項規定者，均已依法減輕其刑，而其有違反毒品危害防制條例前科，當知販賣毒品犯行戕害他人身心甚鉅，對社會危害重大，竟無視販賣之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，貪圖不法利益而為之，涉犯上開販賣第二級毒品罪共23罪、販賣第二級毒品未遂罪1罪、轉讓禁藥罪共4罪，於依累犯加重（除法定本刑為無期徒刑部分外），再依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑（其中附表一編號5部分僅依第17條第1項規定減輕，附表一編號11部分則依未遂犯規定再減輕之，附表二則不符減刑要件）後，以其所為犯罪情狀，難認客觀上足以引起一般人之同情，而有縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情。

且其所述家貧，服役後因交友不慎，誤入販毒行列，今已知所悔悟並有正當工作等情，衡諸社會一般人之生活環境既非特例或有何不堪，更非必然導致其犯罪之理由，所述亦不足引起一般人之同情，自不足據為減刑之正當理由，因認其請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚屬無據，已詳敘其理由，於法並無不合。

五、經核上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審科刑及是否酌減等裁量權之適法行使，漫事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日