最高法院刑事-TPSM,106,台上,3153,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3153號
上 訴 人 顏天昭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年7 月12日第二審判決（106 年度上訴字第787 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第21032 、24555 號，105 年度毒偵字第3797號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人顏天昭有其事實欄一之㈠至㈤（即原判決附表一編號1至5）所載共同販賣第一級毒品海洛因予陳姵伶共5 次，及其事實欄二之㈠、㈡（即原判決附表一編號6、7）所載同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳姵伶共2 次，及其事實欄

三（即原判決附表二編號1 ）所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於共同販賣海洛因（共5次），及民國104年12月11日同時販賣海洛因、甲基安非他命予陳姵伶（1 次）部分（即原判決及第一審判決附表一編號1至6部分）科刑及定應執行刑之判決，改判仍論上訴人以如原判決附表一編號1至5所載販賣第一級毒品共5 罪（均累犯），及依想像競合犯關係從一重論以如同附表編號6 所載販賣第一級毒品罪（累犯），每罪均先依刑法第47條第1項累犯規定（除法定本刑死刑及無期徒刑不得加重外）加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑後，各處如其附表一編號1至6「宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收。

另維持第一審依想像競合犯關係從一重論以如原判決附表一編號7 所載販賣第一級毒品罪，及如其附表二編號1 所載施用第一級毒品罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1項累犯規定（除法定本刑死刑及無期徒刑不得加重外）加重其刑，其中販賣第一級毒品部分，再依刑法第59條規定酌減其刑後，分別處有期徒刑15年7 月及有期徒刑10月，並分別諭知相關之沒收；

復就上訴人所犯前揭8 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年，及諭知應執行相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對此2罪（即原判決附表一編號7所載販賣第一級毒品罪及附表二編號1 所載施用第一級毒品罪）部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴、證人陳姵伶既指證其毒品海洛因之來源係出於伊，則伊與陳姵伶之間即具有對向性關係，彼此利害關係相反，因而陳姵伶所為不利於伊之證詞若無其他補強證據加以佐證，其真實性難謂無疑。

而卷附伊與證人陳姵伶之通訊監察紀錄譯文，僅有彼此聯絡見面之日常對話，並無任何與毒品交易相關之詞彙及暗語，自不能作為伊販賣毒品海洛因之補強證據，且其中104年12月6日伊與陳姵伶之通訊監察紀錄譯文內容，在伊稱：「忙完了，現在可見面」云云，及證人陳姵伶回稱：「那在後火車站附近待會繞過去找你」等語後，當天雙方並無其他通聯紀錄可資證明陳姵伶已抵達約定地點。

另外陳姵伶於104年12月23日雖有傳送「是否空閒」之簡訊給伊，然伊並未回覆，亦無從認定雙方當天業已達成該次買賣毒品合意，依上開通訊監察紀錄譯文內容，均不足以證明伊有與陳姵伶見面，進而推認伊與陳姵伶有如原判決附表一編號2、4所載買賣毒品交易之犯行。

原審未調查其他相關補強證據，以查明陳姵伶所為不利於伊之指證是否屬實，遽採其指證作為伊販賣海洛因之證據，自屬不當。

⑵、本案係陳姵伶主動要求伊介紹毒品管道，伊主觀上係基於為陳姵伶取得毒品之意思而介紹其與綽號「兄仔」認識，且在其等交涉毒品時伊更刻意離開現場，事後亦曾規勸陳姵伶應回復正常工作，伊並無販賣毒品營利之意圖及犯意，原審並未調查伊是否僅係幫助陳姵伶買受毒品，僅憑陳姵伶片面之證述，遽認伊有販賣海洛因予陳姵伶之犯行，顯屬不當。

⑶、伊對於施用毒品犯行，自始坦承不諱，犯後已深感悔悟，且年事已高，對伊所為僅屬自傷及反社會性較輕之施用毒品犯行，請予以從輕量刑云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決係依憑證人陳姵伶於偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，並參酌檢察官對上訴人與陳姵伶實施監聽之通訊監察紀錄譯文、扣案之「招兄or友帳」及「進貨明細表」帳冊等證據資料，以及上訴人坦承介紹綽號「兄仔」與陳姵伶認識，及其有持用0000000000、0000000000等門號之行動電話與陳姵伶為如卷附通訊監察紀錄譯文內容之對話等情，復審酌卷附證人陳姵伶傳送上訴人之「招兄，小妹要回帳，順便要，不知是否空閒呢？急件，急忙，朋友趕件」簡訊內容，與上訴人之「昭兄，我準備過去..一半」、「我跟你說一下，你不是叫我回去看怎樣。

都要，就一半，先跟講一下」對話內容，及帳冊記載「11/24-12/6還款帳後剩下3萬」、「11/23, 9萬-2萬（還）= 7萬」、「12/6, 5萬-2萬（還）=3萬+18000（進貨）=48000」、「12/19, 51800-2萬（還）=31800,31800+9000（進貨）=40800」、「12/23,40800+9000（進貨）」、「12/27, 44800+18000（進貨）=56800」、「12 /11,48000-1萬（還）=38000，+♂×3、♀×半=13800」、「1/10,半♀9000+1♂2000=11000（付現） 」等購毒進貨金額及回帳金額內容，認陳姵伶所為其向上訴人介紹之綽號「兄仔」購買海洛因，交易方式係由賣家先交付海洛因，買家嗣後回帳，交易必須透過上訴人居間聯繫，上訴人亦出面收取回帳金錢，並有交付海洛因毒品，其於104年12月6日及同年月23日與上訴人結束通話及傳送簡訊後，有向上訴人購買帳冊記載之毒品海洛因及其他不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，並據以認定上訴人有其事實欄一、二（即原判決附表一編號1至7）所載販賣第一級毒品海洛因共7 次之犯行，已於理由內論敘說明綦詳，核無上訴意旨所指未調查其他補強證據，單憑證人陳姵伶之指證，遽行認定上訴人犯罪事實之情形。

上訴人於原審雖另辯稱卷附其與陳姵伶之通訊監察紀錄譯文，僅有雙方邀約見面之談話，並無關於買賣毒品海洛因之具體內容，不得作為其販賣毒品之補強證據云云，然原判決綜合證人陳姵伶之證述意旨，以及卷附上開通訊監察紀錄譯文內容顯示雙方有約定見面時間、地點及見面目的之情節，參酌扣案「招兄or友帳」及「進貨明細表」帳冊內關於回帳日期、金額、毒品種類及數量之記載內容，認定上述通訊監察紀錄譯文與上訴人販賣毒品海洛因予陳姵伶有關，而得以採為其犯罪之補強證據，均已詳敘其取捨證據及得心證之理由（見原判決第7頁第16行至第17頁第3行）。

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂原判決未調查其他補強證據，僅憑陳姵伶之指證及內容不明之通訊監察紀錄譯文，遽認其有本件販賣第一級毒品之犯行，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

⑵、原判決就其憑何認定上訴人與綽號「兄仔」就販賣第一級毒品之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，亦已說明：上訴人明知陳姵伶欲購買毒品海洛因，乃介紹陳姵伶與綽號「兄仔」認識及購買海洛因，然陳姵伶須透過上訴人始能與綽號「兄仔」聯繫，並均由其出面與陳姵伶聯絡，及收取回帳金額與交付毒品海洛因，均據證人陳姵伶證述屬實，並有明確記載各次交易之帳冊，及顯示上訴人與陳姵伶確有約定見面，或表示亟欲見面，或全然不提見面目的等毒品交易之隱晦對話，或明白表示要回帳等內容之通訊監察紀錄譯文附卷可佐。

是上訴人客觀上業已參與販賣第一級毒品罪之磋商、面交、收取價金等構成要件行為之實行，為販賣第一級毒品罪之共同正犯等情綦詳（見原判決第7頁第7至14行、第16頁倒數第6 行至第17頁第20行），核其所為之論斷，於法尚屬無違。

況且，關於販賣毒品罪，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之重要社會事實。

行為人如主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上仍為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應負共同販賣毒品之正犯罪責。

本件依原判決認定之事實，上訴人知悉陳姵伶欲購買海洛因後，除介紹其與綽號「兄仔」認識外，復於接獲陳姵伶購買海洛因或回帳等來電及簡訊後，即為綽號「兄仔」與陳姵伶碰面，並在原判決認定之時、地，由其出面交付海洛因及收取回帳金額，而完成毒品交易等情。

且原判決於理由內說明：上訴人雖介紹綽號「兄仔」與陳姵伶認識，然陳姵伶須透過其始能與綽號「兄仔」聯繫，且均由其與陳姵伶聯絡，並出面收取回帳金錢及交付海洛因，參以毒品海洛因物稀價昂，為政府以嚴刑峻罰所禁止交易之違禁物品，若非有利可圖，上訴人縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事上開聯繫、面交、收取價金及交付毒品等行為之理，堪認上訴人與綽號「兄仔」間互有犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯，應依共同販賣第一級毒品罪論處。

依原判決所確認之事實及其前揭論斷理由，其適用法律並無違誤。

上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執前詞，就其所為是否該當販賣第一級毒品罪構成要件行為之單純事實，漫事爭執，同非適法之第三審上訴理由。

⑶、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。

本件關於施用第一級毒品部分，原判決已說明考量上訴人之前案素行，以吸食器施用海洛因及甲基安非他命毒品之犯罪手段，國小肄業之智識程度，已婚且有2 名已成年子女，與小兒子同住，需扶養配偶及栽種火龍果維生之生活狀況；

暨上訴人坦承施用毒品之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。

核其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯濫用裁量權或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨徒執前詞，對其所犯施用第一級毒品部分，請求從輕量刑，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，並仍就其有無販賣第一級毒品海洛因之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日