最高法院刑事-TPSM,106,台上,3155,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第3155號
上 訴 人 許文貽
許翔婷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月27日第二審判決（106 年度上訴字第397號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第20411、24048號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人許文貽部分：⒈其非主嫌，毒品係其丈夫蔡坤益（業經原審判決有罪確定）所有，購毒者均係蔡坤益之朋友，對其所處刑度竟重於主嫌，刑責顯不相當。

⒉原判決僅依上訴人許翔婷片面之詞，認其僅為協助許文貽販賣毒品，而未獲利。

然原判決編號7、8、9 ，均係許翔婷接聽電話，卻處許翔婷應執行有期徒刑5 年，而處其應執行有期徒刑10年，刑度顯不相當。

⒊販賣毒品所得共新臺幣6 千元，再扣除成本，獲利不高，侵害法益程度輕微。

⒋其犯罪情狀顯可憫恕，原判決疏未適用刑法第59條之規定酌減其刑，顯有違法。

㈡許翔婷部分：其基於情誼，幫助友人，並未獲利，顯係情輕法重，原判決未全盤斟酌刑法第57、59條，對其所犯各罪均量處有期徒刑4年，並定應執行刑5年，顯然過重。

三、惟查原判決維持第一審論處許文貽共同販賣（4 罪）、販賣（2罪）第二級毒品、轉讓禁藥（1罪）；

許翔婷共同販賣第二級毒品（4 罪）各罪刑（許文貽均為累犯）暨沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴、並撤銷第一審關於許文貽、許翔婷所定應執行刑部分之判決，改判許文貽應執行有期徒10年、許翔婷應執行有期徒刑5 年。

已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：上訴人等之自白與事實相符；

均已依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑及刑之量定、定應執行刑，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明許文貽犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件。

而第一審判決以許文貽、許翔婷之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬允當，予以維持，與所定之執行刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審就量刑及定應執行之裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 英 勇
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日