最高法院刑事-TPSM,106,台上,3159,20171012

最高法院刑事判決 106年度台上字第3159號
上 訴 人 祝善韜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年8月8日第二審判決（105年度上訴字第1893號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4966號，105年度毒偵字第637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑，其中第一罪同時觸犯轉讓禁藥罪）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

又查：

(一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判 斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再證 人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院 仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 ，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑上 訴人之部分供述（坦認有使用其行動電話，與證人李嘉駿 通話，並無償轉讓第二級毒品甲基安非他命等情)，證人即 向上訴人購買第一級毒品海洛因之李嘉駿之證詞，佐以卷 附上訴人與李嘉駿之通訊監察譯文，參酌卷內其他證據調 查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認 定上訴人如其犯罪事實一㈠部分，具想像競合犯關係，係 同時販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥，而其犯罪事實一 ㈡部分，係販賣第一級毒品海洛因等犯行之心證理由，並 說明李嘉駿之證詞雖有部分之前後供述不盡一致情事，然 其中避重就輕之翻異部分，應屬故為迴護上訴人之詞，如 何非屬實情，不得採為有利上訴人之認定。

再卷附上訴人 與李嘉駿之對話內容，所提及之暗語「細的」、「女的」 ，亦經上訴人於第一審訊問時自陳：電話中所提到「女的 」是指海洛因等情（見第一審卷第18頁），因認上訴人所 辯，不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃 原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判 斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法 則與論理法則，核無所指認定事實未憑證據、理由不備及 理由矛盾之違法情形存在。

(二)依原審民國106年7月26日審判筆錄之記載，檢察官係引用起訴書所載陳述起訴意旨，並無變更起訴事實之情事( 見原審卷二第56 頁背面)。

再原判決並非僅以李嘉駿之證言作為不利上訴人認定之唯一證據，已如前述，且李嘉駿於檢察官105年1月12日偵查時僅供述其當日係施用第二級毒品甲基安非他命及最近4 日內未有施用第一級毒品海洛因之情事 (見偵查卷第20 頁背面)，則縱李嘉駿嗣驗尿結果並無海洛因陽性反應，仍無從推論李嘉駿所供上訴人確有販賣第一級毒品海洛因之證述，即有不實。

上訴意旨主張檢察官於原審審理時已變更起訴事實，且李嘉駿送驗之尿液並無海洛因陽性反應云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

(三)原審勾稽李嘉駿及張傳成之證述，及臺中市警察局之覆函後，已敘明上訴人第一次販賣第一級毒品海洛因予李嘉駿之地點係在臺中市民權路與建國路口附近某巷道內，並未認定上訴人係於臺中市歐吉茶行內交付海洛因予李嘉駿及上訴人之上手即係張傳成之情事 (見原判決第1頁及第14至16頁)。

上訴意旨主張依上訴人及其上手張傳成之通聯譯文，其應未在臺中市民權路與建國路口附近與李嘉駿完成毒品之交易，否則於當日下午5 時後某時，何須向其上手張傳成報告云云，仍非依據卷內訴訟資料指摘之適法第三審上訴理由。

(四)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原審綜合調查證據結果，已說明上訴人確有本件犯行之認定依憑，而上訴人及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請傳訊李嘉駿之女友林曉菱，且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷二第61頁背面），在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。

原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

上訴人提起第三審上訴，於法律審之本院，始主張原審未再傳訊林曉菱，有調查職責未盡之違法云云，自難採取。

三、上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日