最高法院刑事-TPSM,106,台上,3162,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3162號
上 訴 人 沈政良
選任辯護人 楊昌禧律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年7 月12日第二審判決（106 年度上訴字第381 號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第3171、3797號、104 年度毒偵字第392 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人沈政良上訴意旨略稱：㈠我施用第二級毒品的時間，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上的時間，相差僅1 日，衡諸一般吸毒人，在施用後，若毒品不足，即會再補貨買進，以供續用的常情，足見我所犯上揭兩罪，應具有吸收關係，原判決卻予以分論併罰，已有違誤。

再觀諸原判決理由參－三之前、後段說明，一方面認為原判決附表（下稱附表）三編號1 施用第二級毒品所持有之毒品，與同表編號3 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯；

一方面又謂該兩者間沒有吸收關係，應分論併罰，顯然理由矛盾。

㈡我雖因持有毒品遭警查獲，但持有與施用毒品，究屬兩事，無法推論我必有施用毒品，而稽諸我於民國104 年 1 月28日的警詢筆錄所載，足見我施用毒品的犯行，係在未被發覺前，即向警方自首，原審未適用自首減刑，亦有不當。

㈢第一審判決認定綽號「阿和」者委託我寄藏的槍、彈及槍砲主要組成零件，與傅成植委託我寄藏的手槍，為想像競合犯，原判決則認定係犯意各別、行為互異，此為犯罪行為認定的不同，並非適用法條不當，檢察官對第一審判決既未提起上訴，詎原判決竟改判較重之刑，顯違上訴不利益變更禁止原則。

㈣我對於附表一編號3至8所示的槍、彈及槍砲主要組成零件部分犯行，已於偵查中自白犯罪，且供述來源是綽號「阿和」之人，並偕同警方起獲上揭物品，雖未能查獲「阿和」，但已防止重大危害治安事件的發生，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定，顯有不適用法則之違失。

㈤原判決認定我有犯罪事實欄二之㈠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，但對於「阿和」究竟是於何具體時、地委託寄藏，並未明確認定，其理由欄內亦僅載敘為103 年11月間某日同時為之而已，尚嫌欠當等語。

三、惟查：㈠刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有的低度行為，當然為高度的施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如在施用毒品之後，另基於其他原因而單純持有毒品，其之後單純持有毒品的行為，與其先前施用毒品間，即無高低度行為的關係可言，自不生吸收犯的問題。

原判決以：上訴人自承其購得附表一編號1 、2 所示的毒品（即原判決犯罪事實欄一之㈢所示犯行），係在其原判決犯罪事實欄一之㈠、㈡所示施用毒品（即附表三編號1、2部分）之後，則其之後單純持有毒品行為，與其先前施用毒品犯行間，自不生後行為吸收前行為之關係，因此分論併罰等旨。

經核並無違誤。

此部分上訴意旨，顯屬誤解。

㈡刑法第62條所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員確知該涉嫌人員犯罪無誤為必要，亦即祇要對其發生嫌疑時，即得謂為已經發覺。

原判決已敘明：上訴人遭查獲，係因他人於103 年9 月間供述上訴人為其毒品上游，並檢舉上訴人持有槍械，乃對上訴人依法實施通訊監察後，獲知上訴人購買電鍍機、拋光機，因而懷疑上訴人從事改造槍械行為，復因同時查扣上訴人持有大量毒品，乃懷疑上訴人有施用毒品之情形而採集尿液送驗，業經證人即查獲員警蔡永榆證述明確，並有通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文暨搜獲毒品現場照片、扣押物品目錄表等可憑，當認警員對上訴人施用第一級毒品犯嫌，已有確切合理懷疑，屬於已經發覺，並不符自首的要件等旨。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

㈢刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。

原判決係以：上訴人所犯如附表三編號4-1 、4-2 部分，犯罪各別，行為互異，應分論併罰，然第一審卻誤認屬接續犯（按其實第一審係認想像競合犯）為由，撤銷第一審此部分不當之科刑判決。

足見第一審判決此部分適用法條係屬不當，而原審所認定者，情節較重，改判宣處較高刑期，難認於法有違。

此部分上訴意旨，自作主張，核非第三審上訴的合法理由。

㈣槍砲彈藥刀械管制條第18條第4項前段雖規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

但自反面言，如犯罪之後，縱於偵查或審判中有所自白，而實際上犯罪的調、偵人員，並未因而查獲該等違禁物的來源或去向者，可見其所供來龍去脈，尚非實情，仍不符合上揭減免其刑的法定要件，無該寬典的適用。

原判決業於其理由參－六－㈡內，載敘：上訴人並未提供具體資料，以供追查其槍、彈及槍砲主要組成零件的來源，因認實際上無因上訴人之供述，而查獲上揭違禁物的來源，或因而防止重大危害治安事件發生，無從據以減刑等旨。

核無不合。

此部分上訴意旨，猶執陳詞，亦非可採。

㈤至於原判決犯罪事實欄二－㈠內，雖未載明上訴人係於何時、地，受綽號「阿和」之成年男子委託，寄藏附表一編號 3至8 所示槍、彈及槍砲主要組成零件，然觀諸原判決理由欄貳－三內，業已載敘：上訴人係於103 年11月間某日，在臺中向「阿和」拿取上揭槍、彈及槍砲主要組成零件（見原判決第11頁第12行起至第12頁第9 行止）等旨，可見其此部分認事已足特定，而與他事相區別，核無此部分上訴意旨所指之違法情形存在。

㈥至於上訴人所犯施用第二級毒品部分，屬不能上訴第三審的案件，上訴人雖對之提起第三審上訴，業經原審106 年8 月7 日裁定駁回上訴在案，該部分已先確定，附此敘明。

依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日