最高法院刑事-TPSM,106,台上,3165,20171011

最高法院刑事判決 106年度台上字第3165號
上 訴 人 謝宗霖
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國106年5月17日第二審判決（106年度上訴字第225號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96 年度偵字第12797、14039、14736、14912、15423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝宗霖如第一審判決附表一編號1 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處其共同犯行使偽造私文書罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。

原判決就上訴人如原判決附表一編號1 所示之共同犯行使偽造私文書之犯行，於科刑時，已詳為說明經審酌其已坦白承認具有悔意，其係未居住戶籍地，不知因本案被通緝，經家人告知即自行到案，難以其被通緝而認犯後態度不佳。

又其與共犯，利用老榮民體力智識漸衰之弱點，共同行騙老榮民財物，惡性不淺，惟其係依主謀廖啟揚之計行事，犯罪情節及犯罪所生危害較淺，參酌共同正犯於另案獲判之刑度、其智識程度、現在工作及家庭狀況，及其他一切情狀，而量處有期徒刑8 月（原判決第6至7頁）；

是原判決已以行為人之責任基礎，依卷內資料，詳為審酌刑法第57條所列各款情事予以量刑，經核並無濫用權限或量刑失之過重、亦無理由不備之違法。

上訴意旨就原判決量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難認係適法之上訴第三審理由。

應認上訴人關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

（二）按刑事訴訟法第376條第1、2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

本件得上訴之行使偽造私文書重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認其想像競合所犯刑法第216、212條行使變造特種文書罪，同法第158條第1項冒充公務員行使職權罪，及修正前同法第339條第1項詐欺取財等輕罪部分，依上開說明及刑事訴訟法第376條第4款規定，不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日