最高法院刑事-TPSM,106,台上,3173,20171025

最高法院刑事判決 106年度台上字第3173號
上 訴 人 游正龍
選任辯護人 侯冠全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年11月23日第二審判決（105 年度上訴字第1816號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度少連偵字第60號、偵字第9515、10893 、11983 號，及追加起訴案號：103 年度偵字第17776 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號一至十六所示，共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行16次，因而撤銷第一審所為此部分之科刑判決，改判如附表一編號一至十六所示之共同販賣第二級毒品（均累犯）16罪刑（均諭知相關之沒收），就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑8年2月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①上訴人於民國103 年1 月24日之警詢、偵訊時已提供「阿國」之聯絡電話給警方，則警方有無查獲「阿國」等人，事涉上訴人有無向張文欣購買毒品。

上訴人一再稱毒品上游「阿姐」即張文欣，所供案件亦與張文欣原涉之販賣案件無重疊，上訴人仍得就張文欣部分援引毒品危害防制條例減刑，原審未就「阿國」之毒品上游向警方函查，逕認張文欣非上訴人之毒品上游，即有速斷。

②法院就是否適用刑法第59條均應於理由內詳為說明，原判決就上訴人之犯罪原因、動機、情節等有利於上訴人適用刑法第59條之事項未予調查，堪認原審就上訴人是否適用刑法第59條之理由，有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。

三、惟查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

原判決已說明，上訴人於警詢、偵訊時僅供出上游「阿國」為覃正國，並未提及任何「張文欣」之年籍及可供追查之線索（第一審卷㈠第167 至174 頁、103 年度偵字第11983 號卷第8 頁），新北市政府警察局新店分局函文亦表示，上訴人未曾提供任何上游毒品來源之資料予該分局偵辦，亦未曾提起其毒品來源係名喚張文欣之人，致該分局未能續查其上游毒品來源（第一審卷㈠第122 頁）。

又張文欣於原審審理時已證稱不認識「阿國」，其本人亦未提供毒品予上訴人等語（原審卷第346、347、349 頁），衡諸張文欣業因販賣毒品案件現執行中，無故為虛妄證言之理，其證言應堪採信，上訴人主張有供出毒品來源為張文欣，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，不足採信，已就上訴人如何無上開減刑規定之適用，說明論斷（原判決第13至14頁）。

且上訴人僅稱張文欣為其毒品上游，惟究係何時何地向張文欣取得毒品，價格、數量若干，均未見其詳實供述，而原審亦已傳喚張文欣為調查，經其否認在卷，自難僅憑上訴人空言指稱張文欣為其毒品上游，即認其有上開減刑規定之適用。

上訴意旨①就原判決已明白認定之事項，再為事實上之爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈡按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

原判決以上訴人雖坦承販賣犯行，且並未因此獲有重大利益，惟其前曾有毒品前科，仍不知警惕，再為本件16次販賣犯行，助長他人施用毒品惡習。

況上訴人係智識正常之成年人，在無其他逼不得已之情形下，因見有短時間賺錢之機會，即為本件犯行，且前開罪刑業已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，衡其行為情狀，客觀上無可應予憫恕之情，至犯後態度於法院審酌刑法第57條為量刑時本有斟酌之標準，非得據為酌量減輕之理由，上訴人不得依刑法第59條規定予以酌減其刑（原判決第14頁），已詳載上訴人無刑法第59條規定適用之理由，況上訴人及其原審辯護人於原審審理時亦未表示就此部分有何應調查之事項，上訴人亦無陳述未盡之事（原審卷第370至371頁、第385 頁），核原判決並無上訴意旨②所指調查未盡與理由不備之違法。

四、綜上，上訴意旨就原判決已論明之事項及原審量刑職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日